CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-06692-01(6356-05)-2006

INSUBSISTENCIA - Incompetencia de funcionario para expedir el acto acusado / DECAIMIENTO DEL ACTO - La administración ya ha cumplido con lo solicitado en las pretensiones de la demanda / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Ocurrencia respecto de la resolución 401 de 2002 por cuanto ya fue revocada por la administración Se discute en el sub lite la legalidad de la Resolución No. 0401 del 15 de febrero de 2002, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, que declaró insubsistente al actor en el cargo de Jefe de Oficina, código 2045, grado 25 de la Oficina de Control Interno. Se encuentra demostrado en el expediente que mediante resolución No. 0401 del 15 de febrero de 2002, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC declaró insubsistente al actor como Jefe de Oficina, Código 2045, Grado 25 de la Oficina de Control Interno y que según resolución No. 1318 del 4 de mayo de 2002, el Director General de la entidad revocó tanto la citada resolución 401 como la 402 del 15 de febrero de 2002 mediante la cual se nombró en reemplazo del actor a la señora Amparo María Puche Vergara, con fundamente en que el decreto 2539 de 2000 radica en cabeza del Presidente de la República la función nominadora para los cargos de Jefe de Control Interno en las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de manera que tal funcionario carecía de competencia para expedir tales decisiones. No encuentra la Sala sustento alguno a las pretensiones del actor, cuando claramente el

numeral segundo de la mencionada resolución 1318 ordena el reintegro del demandante al cargo que ostentaba, y para todos los efectos legales, declara que no ha existido solución de continuidad, pues coincide exactamente con lo reclamado en los numerales tercero y cuarto del capítulo de “declaraciones y condenas” de la demanda, que es su reintegro a la entidad y “que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, antigüedad en el cargo y tiempo de servicio se considere que no ha existido solución de continuidad. Si el actor pretende demostrar vicios de falsa motivación o desviación de poder respecto del acto de retiro, tiene que hacerlo precisamente en relación con el decreto 1295 de 2002 que lo declaró definitivamente insubsistente en forma tácita, apoyándose de seguro para acreditar tales irregularidades, en el trámite previamente seguido en la resolución 401 de ese mismo año, pero no pedir la nulidad de esta última, por cuanto ya perdió fuerza ejecutoria. En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo que denegó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06692-01(6356-05)

Actor: CARLOS ARTURO GARCIA RODRIGUEZ

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 27 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES CARLOS ARTURO GARCIA RODRIGUEZ por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal la nulidad de la resolución No. 0401 del 15 de febrero de 2002, expedida por el Director General del INPEC, mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de Jefe de Oficina código 2045, grado 25 de la Oficina de Control Interno. Así mismo, pide el restablecimiento del derecho (fls. 40 y 41 cdno. Ppal.) Expone como hechos de la demanda, que laboró para el INPEC entre el 24 de marzo de 2000 y el 15 de febrero de 2002, fecha en la que se le declaró insubsistente como Jefe de la Oficina de Control Interno; que de conformidad con el art. 8° del decreto 2539 de 2000, el Presidente de la República es el competente para efectuar el retiro de los Jefes de las Oficinas de Control Interno de las entidades y Organismos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, y aún así, mediante resolución No. 0401 del 15 de febrero de 2002, el Director General del INPEC lo declaró insubsistente; que en consecuencia, éste acto administrativo adolece de claros vicios de nulidad que desvirtúan la presunción de legalidad que

lo ampara. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró no probada la excepción innominada propuesta por la demandada, y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 124-135 cdno. Ppal.). Adujo que de conformidad con el artículo 8° del decreto 2539 de 2000, es competencia del Presidente de la República la provisión de los empleos de Jefe de Control Interno o quien haga sus veces en las entidades y Organismos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, por lo que el Director del INPEC no tenía la facultad de expedir el acto impugnado, resolución No. 401 de 2002, mediante la cual declaró insubsistente al actor de este cargo. Señaló que sin embargo, obra dentro del expediente la resolución No. 1318 del 14 de mayo de 2002 mediante la cual se revocaron tanto la citada resolución No. 401 que declaró insubsistente al demandante, como la No. 402 de 2002 por medio de la cual se encargó a Amparo María Puche Vergara en su reemplazo, y se ordena el reintegro del actor al mismo cargo sin solución de continuidad, para lo cual estaba facultado de conformidad con el art. 69 del C.C.A.; que lo anterior fue hecho por el Director del INPEC con el fin de enmendar su error, al no ser el competente para retirar del servicio al actor. Aseveró que la entidad no le ha negado al demandante sus derechos, pues obran dos oficios que le fueron dirigidos el 26 de junio y el 3 de octubre de 2002, en los que le recalcan la necesidad de que presente las cuentas de cobro por los emolumentos y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación

hasta la fecha de reintegro; que lo que no resulta válido reclamar es la reparación del daño moral y material en compensación por la angustia causada con su desvinculación, pues estos daños no fueron demostrados fehacientemente. LA APELACION La parte demandante apela la providencia del Tribunal (fls. 147-162 cdno. Ppal.) reiterando que el Director General del INPEC sabía que era el Presidente de la República el competente para efectuar el retiro de los Jefes de las Oficinas de Control Interno de las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, y aún así procedió a desvincularlo de este cargo; que en dicha actuación no se observaron a plenitud las formas propias que le garantizaran al demandante su derecho de audiencia, de defensa y al debido proceso. Agrega que otro aspecto no tenido en cuenta, es que se desconoció la demanda presentada ante el Tribunal de Cundinamarca, en la que se pide la declaratoria de ilegalidad del decreto 1295 del 20 de junio de 2002 mediante el cual el Presidente de la República nombró al señor Pedro Nel Ramírez Pinzón en el cargo de Jefe de Oficina de Control, Código 2045, Grado 25 del INPEC; de la comunicación en la que se le informa al señor García Rodríguez de dicho nombramiento; y del acta No. 0041 del 27 de junio de 2002, mediante la cual se posesiona al señor Ramírez Pinzón en ese cargo; que el Director de la entidad, al darse cuenta de la posible demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

que iba a instaurar el actor contra la resolución que lo declaró insubsistente, procedió a revocar este acto y ordenó el pago de los emolumentos dejados de percibir en el periodo durante el cual estuvo desvinculado, pero a su vez solicitó al Presidente de la República que nombrara al señor Pedro Nel Ramírez Pinzón en su reemplazo; que dicha decisión obedeció a las quejas y denuncias formuladas por el actor frente a presuntas faltas e irregularidades cometidas al interior de la entidad. Finalmente consideró que en el expediente existen suficientes pruebas de la falsa motivación, desviación y abuso de poder con las que se expidió el acto acusado; que además, el a quo actuó en forma discriminatoria y contraria a la jurisprudencia del Consejo de Estado, por cuanto en sentencia del 18 de mayo de 2000, M.P. Alejandro Ordónez Maldonado, el Consejo de Estado dijo que en situaciones como la presente se invierte la carga de la prueba y le corresponde a la entidad demandada demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, se proponía mejorar el servicio público. CONSIDERACIONES Se discute en el sub lite la legalidad de la Resolución No. 0401 del 15 de febrero de 2002, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, que declaró insubsistente al actor en el cargo de Jefe de Oficina, código 2045, grado 25 de la Oficina de Control Interno (fl. 20 cdno. Ppal.). Se encuentra demostrado en el expediente que mediante resolución No. 0401 del

15 de febrero de 2002, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC declaró insubsistente al actor como Jefe de Oficina, Código 2045, Grado 25 de la Oficina de Control Interno (fl. 20 cdno. Ppal.) y que según resolución No. 1318 del 4 de mayo de 2002 (fls. 80 y 81 ibídem) el Director General de la entidad revocó tanto la citada resolución 401 como la 402 del 15 de febrero de 2002 mediante la cual se nombró en reemplazo del actor a la señora Amparo María Puche Vergara, con fundamente en que el decreto 2539 de 2000 radica en cabeza del Presidente de la República la función nominadora para los cargos de Jefe de Control Interno en las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de manera que tal funcionario carecía de competencia para expedir tales decisiones. Y en efecto, dispone el artículo 8° del decreto 2539 de 2000: “NOMBRAMIENTO DE LOS JEFES DE CONTROL INTERNO. La provisión de los cargos de Jefe de Control Interno o quien haga sus veces de las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, se efectuará por el Presidente de la República, quien podrá solicitar al Departamento Administrativo de la Función Pública, el correspondiente concepto sobre idoneidad y conveniencia técnica para el efecto. En las demás entidades del Estado, el Asesor, Coordinador, Auditor Interno, Jefe de Control Interno o quien haga sus veces, será designado conforme a las normas vigentes.” Como puede observarse, es al Presidente de la República quien le

compete nombrar y remover los cargos de Jefe de Oficina de Control Interno en entidades y organismos del orden nacional, como el INPEC, y por ello acertó el Director de esta entidad cuando decidió revocar el acto administrativo mediante el cual declaró insubsistente al actor de este empleo. Pero además, no encuentra la Sala sustento alguno a las pretensiones del actor, cuando claramente el numeral segundo de la mencionada resolución 1318 ordena el reintegro del demandante al cargo que ostentaba, y para todos los efectos legales, declara que no ha existido solución de continuidad, pues coincide exactamente con lo reclamado en los numerales tercero y cuarto del capítulo de “declaraciones y condenas” de la demanda, que es su reintegro a la entidad y “que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, antigüedad en el cargo y tiempo de servicio se considere que no ha existido solución de continuidad…” (fl. 40 ib.) Ahora bien, en relación con lo solicitado en el numeral segundo de dicho capítulo, esto es, que se declare vigente su nombramiento, se observa que no es posible acceder a tal pretensión, como quiera que el acto que en realidad lo desvinculó de la entidad fue el decreto No. 1295 del 20 de junio de 2002 (fl. 82 ib.) el cual no es acusado en este caso, sino que, como lo asegura el propio demandante, ya fue objeto de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en otro proceso, del cual se está esperando una decisión. Si el actor pretende demostrar vicios de falsa motivación o desviación de poder

respecto del acto de retiro, tiene que hacerlo precisamente en relación con el decreto 1295 de 2002 que lo declaró definitivamente insubsistente en forma tácita, apoyándose de seguro para acreditar tales irregularidades, en el trámite previamente seguido en la resolución 401 de ese mismo año, pero no pedir la nulidad de esta última, por cuanto ya perdió fuerza ejecutoria. En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, el veintisiete (27) de diciembre de dos mil cuatro (2004) en el proceso promovido por

CARLOS ARTURO GARCIA RODRIGUEZ contra el INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC.

Reconócese a Liliana del Pilar Cardona Coy como apoderada de la demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a fl. 172 del cdno. Ppal. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

JAIME MORENO GARCIA