CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-06758-01(5228-05)-2009

INSUBSISTENCIA - Empleado nombrado en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Puede ser declarado insubsistente en cualquier tiempo mediante acto que no requiere ser motivado / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No otorga el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa / CARRERA ADMINISTRATIVA - La omisión de estas normas por parte de la entidad podría comprometer responsabilidad de los servidores públicos mas no puede considerarse que afecte los elementos estructurales del acto de insubsistencia atacado / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Carga de la prueba / REEMPLAZO - Cumplía los requisitos mínimos para ocupar el empleo / DECLARACION DE INSUBSISTENCIA - Legalidad En reiteradas oportunidades ha dicho ésta Corporación, que las normas de carácter programático establecidas en la Constitución Política solamente pueden estructurar causal de anulación en el evento en que el acto acusado desconozca la normatividad legal que lo desarrolla y regula, como sucede con el ingreso y el retiro de la función pública. De tal suerte que los artículos 23 y 53 no pueden resultar desconocidos por la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento de la actora, a menos que desconozcan la ley laboral administrativa a la cual se encuentran sujetos. Ahora bien, en el proceso no aparece acreditado que la demandante hubiese sido vinculada a la Administración por concurso de méritos, como tampoco que se encontrara inscrita en carrera administrativa. Es decir, era una servidora de libre nombramiento y remoción que podía ser declarada insubsistente en cualquier momento por el nominador sin procedimiento

previo y sin necesidad de motivar la providencia administrativa de retiro, pues no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Alega la actora en su escrito de apelación, que solicitó la inscripción en carrera administrativa a la entidad en diversas oportunidades y que ésta no lo hizo por desidia y negligencia, al no desarrollar el sistema de carrera. Al respecto dirá la Sala que si bien la entidad está en el deber y la obligación de convocar a concurso de méritos, para proveer mediante este sistema los cargos de carrera administrativa vacantes, tal omisión o negligencia podría en un momento dado comprometer la responsabilidad de los servidores públicos, pero no se puede pretender la inscripción en carrera sin haber aprobado el proceso de méritos establecido para tal fin, de ahí que dicha afirmación no puede considerarse de tal envergadura que afecte los elementos estructurales del acto de insubsistencia atacado. Otro de los cargos de este proceso es el desvío o abuso de poder, frente al cual la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que dada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, cuando se expide un acto de insubsistencia en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que ella ha sido adoptada en beneficio del interés general. Dentro de las anteriores circunstancias, la demandante se encuentra en la obligación (carga procesal) de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos a los motivos del buen servicio público. La demandante alega que la persona que la

reemplazó a pesar de no cumplir con el perfil profesional para desempeñar el cargo, le fueron asignadas sus mismas funciones. Al respecto, la Sala estima conveniente precisar, en primer lugar, que contrario a lo afirmado por el juez de instancia, con la expedición del Acuerdo 004 del 24 de noviembre de 2000, se modificó la planta de personal de la entidad incorporando a la actora en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 03, del cual fue declarada insubsistente y reemplazada por la señora Galindo. De tal suerte, que la afirmación del a - quo respecto que no era el mismo cargo desempeñado por la demandante es totalmente errónea tal como lo admite la propia entidad demandada y se logró demostrar dentro del plenario. En consecuencia, la señora Deira Galindo si reunía los requisitos mínimos exigidos para ocupar el empleo, desvirtuando de esta forma el argumento respecto de la ausencia de calidades profesionales en relación con la nueva funcionaria que sustituyó a la actora. Finalmente, respecto de la vulneración de los derechos como mujer cabeza de familia, en razón al otorgamiento de la custodia de su menor hijo, la Sala encuentra que del informe escrito rendido bajo juramento del Gerente General de la Caja de Vivienda Popular, visible en el expediente, junto a las diferentes certificaciones expedidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no se puede tener la certeza de dicha afirmación. No obstante lo anterior, dicha condición no impide que el nominador en uso de la facultad discrecional conferida por la ley y por razones del buen servicio público, declare la insubsistencia del cargo, como sucedió en el súblite. Conforme a lo anterior, no encuentra la Sala de decisión dentro del plenario, esa prueba contundente y fehaciente para deducir que se abusó del poder discrecional del Estado en la actuación administrativa que se tacha de ilegal, por lo que al no lograr demostrar las afirmaciones hechas en el recurso de apelación, ni destruir la presunción de legitimidad del acto acusado, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06758-01(5228-05)

Actor: DIANA LINDA BUENO AGUIRRE Demandado: CAJA DE VIVIENDA POPULAR Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el trece (13) de enero de 2005 por la Sala de

Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 023 del 16 de enero de 2002 (fl. 2) expedida por la Gerente General de la Caja de Vivienda Popular, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Profesional Universitario

Código 340 Grado 03, a partir del 21 de enero de 2002. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirada del servicio o a otro de igual o superior categoría y remuneración y se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro, y hasta cuando se haga efectiva su revinculación. Como hechos de la demanda, expone que fue nombrada mediante Resolución 332 del 11 de julio de 1995 en el cargo de Jefe de Unidad de Cartera de la Subgerencia Financiera de la Caja de Vivienda Popular. Mediante Resolución 07 del 9 de noviembre de 1998, la Junta Directiva de la demandada ajustó la planta de personal a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, por lo que en desarrollo de la misma, se expidió la Resolución 537 del 11 de noviembre de 1998 (fl. 31) mediante la cual fue incorporada a la planta semiglobal en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 04. Posteriormente, por Resolución 021 del 26 de enero de 1999, fue trasladada a la Unidad de Servicios Generales de la Subgerencia Administrativa de la entidad, a partir del 1 de febrero de 1999 en el mismo cargo que venía ocupando. La Gerencia de la demandada mediante memorando del 19 de octubre de 1999 le asignó funciones de la División de Relaciones Laborales a partir del 25 de octubre de 1999, para posteriormente por Oficio DA - 74 del 15 de mayo de 2001 asumir las funciones de Profesional Universitario Código 340 Grado 03 del

área de Administración de Personal a partir del 21 de mayo de 2001. La Caja de Vivienda Popular mediante la expedición del Acuerdo 004 del 30 de noviembre de 2000, modificó la planta de personal de la entidad. Sostiene que durante su permanencia en la entidad demandada, solicitó su incorporación al sistema de carrera administrativa, pero ello no fue posible por la desidia y negligencia de la administración, privándola de dicho derecho. Narra que pese a su buen desempeño, la Gerente de la entidad le pidió la renuncia, petición a la que se negó bajo el argumento de que además de cumplir con las funciones a cabalidad, era madre cabeza de familia; que no obstante, por Resolución 023 del 16 de enero de 2002, la Gerente General de la Caja de Vivienda Popular la declaró insubsistente del cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 03, a partir del 21 de enero de 2002. Arguye que fue reemplazada por una ingeniera de sistemas, profesión que no estaba contemplada en el manual de funciones para dicho cargo, lo cual demuestra que su retiro se produjo con desviación de poder y no en aras del mejoramiento del servicio, para atender intereses burocráticos de la Gerente General de la entidad. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestióndenegó las pretensiones de la demanda (fls. 140 - 152). El a quo, luego de traer a colación una sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 11 de septiembre de 2003, con ponencia del doctor Alejandro

Ordóñez Maldonado (Exp. No. 2001 - 4714) respecto de los derechos que les asiste a quienes desempeñan cargos en provisionalidad, dijo que como quiera que la actora no demostró estar inscrita en carrera administrativa, sino que por el contrario siempre estuvo en provisionalidad, su situación era la de una empleada de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozaba de la estabilidad en el empleo y su retiro no debía estar precedido por la ritualidad reglada de los empleados escalafonados. Así mismo, respecto de la falta de requisitos de quien la reemplazó sostuvo que dentro del plenario se logró demostrar que la señora Deira Galindo fue incorporada en cargo distinto al desempeñado por la demandante, por lo cual no le asiste razón a los argumentos en tal sentido. Señaló, en relación con el argumento de ser mujer cabeza de familia, que en el expediente obran sendos oficios en los cuales se estableció que no existe constancia alguna de que a la parte actora se le hubiere otorgado la custodia de su menor hijo, más aún, si se tiene en cuenta que la Ley 790 de 2000 que protege los derechos de las mujeres cabeza de familia fue promulgada con posterioridad al acto de insubsistencia, por lo que el argumento esbozado carece de validez para la nulidad del acto acusado. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El apoderado de la parte actora solicitó que se revoque la decisión del aquo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que la actora adelantó todos los trámites necesarios para su inscripción en

carrera administrativa, circunstancia que no sucedió por negligencia de la entidad al no haber realizado el respectivo concurso para la provisión de los cargos. Sostuvo que los artículos 25 y 53 de la Constitución Política disponen que quien ocupa un empleo, tiene derecho a que se le de un tratamiento digno y justo, además que se le defienda y respete su estabilidad en el mismo, aplicándosele el principio de favorabilidad y condición más beneficiosa; que por ello el a - quo se equivocó al negar protección a la actora como madre cabeza de familia, pues la norma constitucional que consagra este amparo se encuentra desde 1991. Finalmente manifestó, respecto de la persona que la reemplazó y que fue designada en un empleo diferente al que ocupaba, que no es cierto que haya sido designada en un empleo distinto, pues si bien fue nombrada en un cargo diferente, asumió las mismas funciones que cumplía la demandante, sin poseer el perfil profesional para desempeñarlas. De tal suerte que el retiro de la demandante no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio, sino que fue guiado por otros motivos burocráticos que vician de nulidad el acto acusado. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora DIANA LINDA BUENO AGUIRRE a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 023 del 16 de enero de 2002 expedido por la

Gerente General de la Caja de Vivienda Popular Distrital por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Universitario Código 340 Grado 03, con efectividad a partir del 21 de enero de 2002. Se encuentra demostrado en el expediente, que la demandante laboró para la Caja de Vivienda Popular, desde el 8 de agosto de 1995 como Jefe de la Unidad de Cartera (Subgerencia Financiera) - ver folio 29 y 30 -, siendo incorporada a la planta semiglobal de cargos mediante Resolución 537 del 11 de noviembre de 1998 en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 04 (fls. 31 - 33) y posteriormente trasladada a la Unidad de Servicios Generales de la Subgerencia Administrativa de la entidad a partir del 1° de febrero de 1999, en el mismo cargo (fl. 38). Así mismo, por Acuerdo 004 del 24 de noviembre de 2000, se modificó la planta de personal suprimiendo el cargo ejercido por la parte actora (Profesional Universitario Código 340 Grado 04) e incorporándola en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 03 en el área de Administración de Personal (ver folio 80 y 255 del Tomo III). La Caja de Vivienda Popular del Distrito, por Resolución 023 del 16 de enero de 2002 (fl. 2) declaró insubsistente del cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 03 a la demandante. En reiteradas oportunidades ha dicho ésta Corporación, que las normas de carácter programático establecidas en la Constitución Política solamente pueden

estructurar causal de anulación en el evento en que el acto acusado desconozca la normatividad legal que lo desarrolla y regula, como sucede con el ingreso y el retiro de la función pública. De tal suerte que los artículos 23 y 53 no pueden resultar desconocidos por la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento de la actora, a menos que desconozcan la ley laboral administrativa a la cual se encuentran sujetos. Ahora bien, en el proceso no aparece acreditado que la demandante hubiese sido vinculada a la Administración por concurso de méritos, como tampoco que se encontrara inscrita en carrera administrativa. Es decir, era una servidora de libre nombramiento y remoción que podía ser declarada insubsistente en cualquier momento por el nominador sin procedimiento previo y sin necesidad de motivar la providencia administrativa de retiro, pues no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Alega la actora en su escrito de apelación, que solicitó la inscripción en carrera administrativa a la entidad en diversas oportunidades y que ésta no lo hizo por desidia y negligencia, al no desarrollar el sistema de carrera. Al respecto dirá la Sala que si bien la entidad está en el deber y la obligación de convocar a concurso de méritos, para proveer mediante este sistema los cargos de carrera administrativa vacantes, tal omisión o negligencia podría en un momento dado comprometer la responsabilidad de los servidores públicos, pero no se puede pretender la inscripción en carrera sin haber aprobado el proceso de méritos establecido para tal fin, de ahí que dicha afirmación no puede considerarse de tal

envergadura que afecte los elementos estructurales del acto de insubsistencia atacado. Otro de los cargos de este proceso es el desvío o abuso de poder, frente al cual la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que dada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, cuando se expide un acto de insubsistencia en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que ella ha sido adoptada en beneficio del interés general. Dentro de las anteriores circunstancias, la demandante se encuentra en la obligación (carga procesal) de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos a los motivos del buen servicio público. La demandante alega que la persona que la reemplazó a pesar de no cumplir con el perfil profesional para desempeñar el cargo, le fueron asignadas sus mismas funciones. Al respecto, la Sala estima conveniente precisar, en primer lugar, que contrario a lo afirmado por el juez de instancia, con la expedición del Acuerdo 004 del 24 de noviembre de 2000, se modificó la planta de personal de la entidad incorporando a la actora en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 03 (fl. 255 Tomo II), del cual fue declarada insubsistente y reemplazada por la señora Deira Galindo. De tal suerte, que la afirmación del a - quo respecto que no era el mismo cargo desempeñado por la demandante es totalmente errónea tal como lo admite la propia entidad demandada (fl. 106) y se logró demostrar dentro del plenario (fl. 18 Cuaderno 3).

Hecha la anterior precisión, a folio 19 del Cuaderno 3, obra copia del Manual Específico de Funciones y Requisitos de la Planta de Personal de la Caja de Vivienda Popular vigente al momento del nombramiento del reemplazo de la actora, se observa que para ocupar el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 03, era necesario acreditar título profesional en diferentes áreas entre las que contempla la Ingeniería de Sistemas, profesión ejercida por el reemplazo de la demandante (fl. 19 ibídem). En consecuencia, la señora Deira Galindo si reunía los requisitos mínimos exigidos para ocupar el empleo, desvirtuando de esta forma el argumento respecto de la ausencia de calidades profesionales en relación con la nueva funcionaria que sustituyó a la actora. Finalmente, respecto de la vulneración de los derechos como mujer cabeza de familia, en razón al otorgamiento de la custodia de su menor hijo, la Sala encuentra que del informe escrito rendido bajo juramento del Gerente General de la Caja de Vivienda Popular, visible a folios 105 a 107 del expediente, junto a las diferentes certificaciones expedidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (fls. 123 a 126), no se puede tener la certeza de dicha afirmación. No obstante lo anterior, dicha condición no impide que el nominador en uso de la facultad discrecional conferida por la ley y por razones del buen servicio público, declare la insubsistencia del cargo, como sucedió en el súb - lite. Conforme a lo anterior, no encuentra la Sala de decisión dentro del plenario, esa prueba contundente y fehaciente para deducir que se abusó del poder

discrecional del Estado en la actuación administrativa que se tacha de ilegal, por lo que al no lograr demostrar las afirmaciones hechas en el recurso de apelación, ni destruir la presunción de legitimidad del acto acusado, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia del trece (13) de enero de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión -, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora DIANA

LINDA BUENO AGUIRRE.

Reconócese personería al doctor FERNANDO HERNANDEZ ALEMAN abogado con T. P. No. 86.340 del C. S. de la J., como apoderado judicial de la parte demandada, de conformidad al poder obrante a folio 180 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO