CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-06813-01(6813-05)-2007

PRINCIPIO DE LA DECISION PREVIA – Necesidad del pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos en ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Agotamiento de la vía gubernativa La acción interpuesta por la parte actora, forma junto con la de simple nulidad el conjunto de las impugnatorias, que se dirigen a obtener la nulidad de un acto administrativo unilateral expreso o derivado del silencio administrativo. Para acudir a la jurisdicción, en ejercicio de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, es pertinente y en virtud del principio de la decisión previa obtener el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, ejercitando el derecho de petición en aras de lograr un acto administrativo expreso y en el evento de no obtener respuesta en el lapso de tres (3) meses se configurará el silencio administrativo negativo; en uno u otro caso, el acto expreso o el originado en la ficción, es el presupuesto para acudir al control jurisdiccional. En el sub júdice, la parte actora no cumplió con el presupuesto previsto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, agotando previamente la vía gubernativa, pues no acudió a la administración en virtud del principio de la decisión previa con la finalidad de obtener un acto administrativo, cuya legalidad es susceptible de ser controvertida por el camino de las acciones contenciosas impugnatorias, y de lograrse su nulidad, ello es suficiente para que se proceda a restablecer el derecho, otorgando los

reconocimientos que fueren pertinentes. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Acción procedente para solicitar la nulidad de su terminación / ACCION CONTRACTUAL – Procede para pretender la nulidad de la terminación de un contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD – Acción procedente para el reconocimiento de los derechos laborales derivados del mismo La parte actora ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en forma antitécnica porque pretendió la nulidad del acto administrativo que terminó el contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y la Alcaldía de Fusagasuga; y omitió cumplir con el presupuesto procesal de la acción consistente en agotar la vía gubernativa al tenor del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que para el asunto se traducía en solicitar a la Administración en derecho de petición, el reintegro y reconocimiento y pago de prestaciones sociales dejadas de percibir durante el período que duró el contrato de prestación de servicios. Petición que una vez resuelta, bien sea favorable o desfavorablemente le permiten al administrado acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En consecuencia, la Sala estima que la pretensión del acto que dio por terminado el contrato de prestación de servicios era factible a través de la acción contractual que se contempla en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y no mediante la pretendida nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem. De otro lado y sin perjuicio de lo anterior, se precisa que si bien es cierto el reconocimiento de derechos laborales simulados a través de contratos de prestación de servicios es factible a través de la acción contractual que se contempla en el

artículo 87 del Código Contencioso Administrativo formulando el petitum de nulidad del contrato de prestación de servicios o en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a elección del demandante, para la segunda opción, es necesario agotar previamente la vía gubernativa a tenor del artículo 135 del mismo Código, con la finalidad de obtener un pronunciamiento expreso o presunto, presupuesto para acudir a la jurisdicción. CONTRATO REALIDAD – Son inexistentes las cláusulas que se pacten para subsumir un contrato laboral bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Presupuestos para solicitar mediante ésta los derechos laborales derivados del contrato realidad En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las cláusulas que se pacten con la voluntad bilateral de subsumir “el objeto acordado” a la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando éste en realidad ostenta una naturaleza laboral son inexistentes. Se concluye de lo expuesto, que cuando se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario solicitar la “nulidad del contrato” para desvirtuar las cláusulas que a “ciencia y conciencia” acordó el actor, por comprenderse lo anterior en una pretensión propia de la acción contractual. En razón a la naturaleza de orden público de los derechos laborales, las cláusulas que despojen al titular de los derechos salariales y prestacionales mediante una relación contractual disfrazada, al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se entienden inexistentes y en ese orden, no se requiere una declaración judicial que

efectúe dicho pronunciamiento porque el negocio de suyo es inidóneo para surtir efectos, debido a que la ausencia de uno de sus elementos esenciales hace entender como no escritas sus cláusulas. En el plenario, sucede que la parte actora, invocó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretensiones propias de la acción contractual y no cumplió los presupuestos para acudir a la mencionada nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no agotó la vía gubernativa, presupuesto indispensable de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por esta razón, es que el juzgador está imposibilitado para emitir un pronunciamiento de fondo, razón por la cual en el sub júdice, la sentencia apelada será revocada y, en su lugar, se declarara la inhibición para decidir de mérito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06813-01(6813-05)

Actor: NELLY AMPARO ACOSTA ARIAS

Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de enero de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que terminó el contrato de prestación de servicios entre la actora y la Alcaldía de Fusagasuga. ANTECEDENTES NELLY AMPARO ACOSTA ARIAS, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo DDA-295-VII-2001 de 1 de agosto de 2001 de la Alcaldía de Fusagasuga, por medio del cual terminó el contrato de prestación de servicios de la actora en el Ancianato San Rafael. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando al momento de la terminación de su vínculo laboral; y al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora se vinculó al municipio de Fusagasuga desde 1980 hasta agosto de 1995, en calidad de empleada pública en el cargo de Gerente Liquidador de la Caja de Previsión Social del Municipio. Posteriormente, se vinculó mediante órdenes de prestación de servicios en el cargo de Coordinadora del Ancianato San Rafael, desde el 1 de septiembre de 1995 hasta el 31 de julio de 2001, cuando el Alcalde de Fusagasuga terminó su vinculación, decisión que surgió de la reestructuración que éste hiciera del ente

territorial, en virtud de las facultades otorgadas por el Concejo Municipal en Acuerdo 12 de 2001. Como Coordinadora del Ancianato, cumplía un horario de trabajo comprendido entre las 8 de la mañana a 12 del día y de 2 de la tarde a 6 de la tarde, de lunes a viernes. Además, recibía y cumplía órdenes de la Secretaría de Salud municipal y el Alcalde de Fusagasuga. Sus funciones consistían en expedir actos, operaciones y contratos para cumplir con los fines de la entidad; presentar informes, documentos, estudios y conceptos al Secretario de Salud; presentar informes al Alcalde, representar en todos los actos al Ancianato, presentar a sus superiores el presupuesto, ingresos y gastos e inversiones anuales; y, por último, velar por el estricto cumplimiento de los objetivos de la entidad y el funcionamiento administrativo de la misma. Como normas vulneradas invocó los artículos 6, 13, 18, 25, 29, 31, 53, 89, 122, 125 y 209 de la Constitución Política, 2, 4, 34, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 127 y 128 del Decreto 1950 de 1973, 2 de la Ley 61 de 1987 y los Decretos 2400 de 1968 y 100 de 1980, cuyo concepto de violación desarrolló de la siguiente manera: El Alcalde de Fusagasuga incurrió en extralimitación de funciones, porque desvinculó a la actora de la administración, por fuera del término de 4 meses otorgados por el Concejo para efectuar la reestructuración del ente territorial. En

otros términos, cuando el Alcalde reestructuró la planta de personal del municipio, las facultades otorgadas por el Acuerdo 12 de 2001 habían fenecido, siendo por tanto extemporáneo su acto y expedido sin competencia. Con el retiro de la actora no se persiguió el buen servicio, sino que obedeció a intereses personales de la administración de contratar una compañía distinta al personal del municipio para que administrara el Ancianato Municipal. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio se opuso a las pretensiones por las siguientes razones: No existe relación laboral entre la actora y el Municipio, porque desde septiembre de 1995 se desempeñó en el ente territorial como contratista, lo cual no le permite reclamar reintegro y pago de prestaciones sociales. No es cierto que la actora se hubiera desempeñado como Coordinadora del Ancianato San Rafael de Fusagasuga, pues dicho cargo nunca existió, dado que el Acuerdo 17 de 1997 que había creado el Ancianato como entidad descentralizada nunca se ejecutó. El Hogar del Ancianato no era una entidad que poseyera una planta de personal ni a nivel central ni a nivel descentralizado, por lo que en la reestructuración administrativa, de que trata la Ley 617 de 2000 que fue reglamentada por el Acuerdo 12 de 2001 y establecida en el Decreto 195 de 2001, no se trataron temas relacionados con el Ancianato. En consecuencia, no existió extralimitación de funciones, como lo pretende la actora. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la

demanda por los motivos que se resumen así: La actora desarrolló actividades de coordinación de programa de la tercera edad en instalaciones del Ancianato San Rafael, en virtud de un contrato de prestación de servicios celebrado con la Alcaldía de Fusagasuga, que en ningún momento puede interpretarse como constitutivo de calidades de servidor público en la persona que interviene como contratista. No se logró demostrar que la actora tuviera la condición de servidora pública de carrera que le otorgara fuero de estabilidad, circunstancia que no le permite atacar el acto administrativo que terminó el contrato de prestación de servicios, con fundamento en causales de desviación de poder y falsa motivación, máxime cuando el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 permite a la administración dar por terminado dicho contrato estatal. La actividad desarrollada por la contratista, aunque pueda ser similar a la de los empleados de la planta de personal del Municipio, esto se debe a la necesidad de la administración para satisfacer y cumplir con el servicio público. Por ende, no se puede hablar de subordinación sino de coordinación en la tarea realizada por la actora. No estudió la extralimitación de funciones del Alcalde, por cuanto la calidad de contratista de la actora es indiferente al proceso de reestructuración de la planta de personal del Municipio de la cual no hizo parte. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación con base en lo siguiente: No se discute que entre la demandante y el Municipio se celebró un contrato de prestación de servicios; no obstante, ésta figura se utilizó para encubrir una relación laboral entre las partes. En efecto, en el contrato se evidencia que se

designó a la actora para desempeñar el cargo de Directora del Ancianato de Fusagasuga, se le estableció un horario y la obligación de estar bajo órdenes del Alcalde o del Secretario de Salud, con lo cual se demuestran los elementos de la relación laboral, tales como, la prestación personal de servicio, remuneración y subordinación. Además, la entidad demandada comprueba la existencia de la relación laboral cuando en Resolución 272 de 16 de agosto de 2001 reconoció a la actora el pago de cesantías, por el período que estuvo vinculada como contratista. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por el cual el Alcalde de Fusagasuga terminó el contrato de prestación de servicios celebrado con la actora. Para el efecto, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones: La acción interpuesta por la parte actora, forma junto con la de simple nulidad el conjunto de las impugnatorias, que se dirigen a obtener la nulidad de un acto administrativo unilateral expreso o derivado del silencio administrativo. Para acudir a la jurisdicción, en ejercicio de las mentadas acciones (nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho), es pertinente y en virtud del principio de la decisión previa obtener el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, ejercitando el derecho de petición en aras de lograr un acto administrativo expreso y en el evento de no obtener respuesta en el lapso de tres

(3) meses se configurará el silencio administrativo negativo; en uno u otro caso, el acto expreso o el originado en la ficción, es el presupuesto para acudir al control jurisdiccional. En el sub júdice, la parte actora no cumplió con el presupuesto previsto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, agotando previamente la vía gubernativa, pues no acudió a la administración en virtud del principio de la decisión previa con la finalidad de obtener un acto administrativo, cuya legalidad es susceptible de ser controvertida por el camino de las acciones contenciosas impugnatorias, y de lograrse su nulidad, ello es suficiente para que se proceda a restablecer el derecho, otorgando los reconocimientos que fueren pertinentes. Advierte la Sala, que la parte actora, ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en forma antitécnica porque pretendió la nulidad del acto administrativo que terminó el contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y la Alcaldía de Fusagasuga; y omitió cumplir con el presupuesto procesal de la acción consistente en agotar la vía gubernativa al tenor del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que para el asunto se traducía en solicitar a la Administración en derecho de petición, el reintegro y reconocimiento y pago de prestaciones sociales dejadas de percibir durante el período que duró el contrato de prestación de servicios. Petición que una vez resuelta, bien sea favorable o desfavorablemente le permiten al administrado acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En consecuencia, la Sala estima que la pretensión del acto que dio por

terminado el contrato de prestación de servicios era factible a través de la acción contractual que se contempla en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y no mediante la pretendida nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem. De otro lado y sin perjuicio de lo anterior, se precisa que si bien es cierto el reconocimiento de derechos laborales simulados a través de contratos de prestación de servicios es factible a través de la acción contractual que se contempla en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo formulando el petitum de nulidad del contrato de prestación de servicios o en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a elección del demandante, para la segunda opción, es necesario agotar previamente la vía gubernativa a tenor del artículo 135 del mismo Código, con la finalidad de obtener un pronunciamiento expreso o presunto, presupuesto para acudir a la jurisdicción. Es necesario precisar, que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las cláusulas que se pacten con la voluntad bilateral de subsumir “el objeto acordado” a la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando éste en realidad ostenta una naturaleza laboral son inexistentes. En efecto, caprichosamente se otorgan efectos contractuales a una relación que en su esencia no los comprende; las partes implícitamente convienen desnaturalizar una relación laboral y convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1993 y conforme a ello, tales estipulaciones no tienen consecuencias en el mundo del derecho, puesto que no está librado a la voluntad de los contratantes establecer los efectos de un acuerdo de voluntades; si ello sucede, las cláusulas que en este

sentido se pacten no rigen para el derecho, no existen, no nacen a la vida jurídica porque degeneran en una relación diferente que se compadece con los elementos esenciales de la relación laboral que quisieron ser ocultados. Se concluye de lo expuesto, que cuando se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario solicitar la “nulidad del contrato” para desvirtuar las cláusulas que a “ciencia y conciencia” acordó el actor, por comprenderse lo anterior en una pretensión propia de la acción contractual.1 En razón a la naturaleza de orden público de los derechos laborales, las cláusulas que despojen al titular de los derechos salariales y prestacionales mediante una relación contractual disfrazada, al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se entienden inexistentes y en ese orden, no se requiere una declaración judicial que efectúe dicho pronunciamiento porque el negocio de suyo es inidóneo para surtir efectos, debido a que la ausencia de uno de sus elementos esenciales hace entender como no escritas sus cláusulas. En ese sentido, el artículo 1518 del Código Civil, al regular la existencia del objeto de las declaraciones de voluntad, califica como moralmente imposible el prohibido por las Leyes, el contrario a las buenas costumbres o al “orden público” y a su turno, el artículo 16 ibídem, establece la prohibición para derogar por convenios particulares las Leyes en cuya observancia están interesados “el orden” y las buenas costumbres. En similar sentido, estipula el artículo 15 ibídem, que no pueden 1 Sentencia de 1º de noviembre de 1994, Sección Tercera, Consejo de Estado, Expediente Nro. 7960, C.P: Dr. Carlos

Betancur Jaramillo. renunciarse los derechos conferidos por las Leyes en las que está prohibida la renuncia. En el plenario, sucede que la parte actora, invocó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretensiones propias de la acción contractual y no cumplió los presupuestos para acudir a la mencionada nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no AGOTÓ LA VÍA GUBERNATIVA, presupuesto indispensable de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por esta razón, es que el juzgador está imposibilitado para emitir un pronunciamiento de fondo, razón por la cual en el sub júdice, la sentencia apelada será revocada y, en su lugar, se declarara la inhibición para decidir de mérito. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 27 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Nelly Amparo Acosta Arias. En su lugar, DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para decidir de fondo el asunto, por falta de agotamiento de vía gubernativa. RECONÓZCASE personería a la abogada Carolina Carvajal Cubillos para que actúe en el presente proceso como apoderada de la entidad demandada, según poder que obra a folio 62 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO