CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-06829-01(3146-05)-2006

PENSION DE JUBILACION PARA EMPLEADOS DEL INPEC - Para su liquidación se aplica la Ley 32 de 1986 por ser beneficiario del régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Se aplica a los funcionarios del INPEC que cumplan los requisitos del artículo 36 / EMPLEADOS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA PENITENCIARIA - Están exceptuados del régimen general de la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial / RELIQUIDACION PENSION EMPLEADOS DEL INPECRégimen aplicable Se trata de establecer si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. El actor al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad -nació el 13 de agosto de 1949 y con más de 15 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en la norma transcrita, que le permite pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986. Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un

régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986. Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, por lo que le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquide sobre todos los factores devengados en el último año de servicios. No obstante, como la citada norma no establece los factores de salario, para liquidar la pensión debe aplicarse, como bien lo hizo el a

quo, lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia la sentencia apelada amerita ser confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06829-01(3146-05)

Actor: PEDRO ANTONIO CORTES GARZON Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 16 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por

PEDRO ANTONIO CORTES GARZON, contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el actor solicita declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 4322 del 23 de mayo de 1995 y 17424 del 26 de diciembre de 1996 mediante las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación desconociendo lo preceptuado por la ley 32 de 1986 y del Auto No. 107625 del 29 de agosto de 2001, que negó la petición de revisión de la aludida prestación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de

restablecimiento del derecho, pide que se declare que tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reconozca y pague la pensión de jubilación en cuantía del 75% del sueldo y de los factores salariales que fueron debidamente acreditados, a partir del 1° de agosto de 1995 con los reajustes anuales de la ley 100 de 1993 y los que la ley 32 de 1986 ordena que se deben efectuar como reajuste pensional, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Manifiesta que laboró al servicio del INPEC por más de 24 años como Guardián grado 03 de la Cárcel Penitenciaria Central La Modelo; que mediante la resolución No. 4322 del 23 de mayo de 1995 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, que lo fue el 30 de julio de 1995; que mediante la resolución No. 17424 del 26 de diciembre de 1996 Cajanal le reliquidó la pensión pero sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados al momento de acreditar el retiro del servicio, por encontrarse cobijado bajo un régimen especial como es la ley 32 de 1986. Agrega que mediante el Auto No.107625 del 29 de agosto de 2001 la entidad demandada le negó la petición de revisar su pensión argumentando que los actos acusados habían sido liquidados conforme a derecho, que el monto es el establecido en el decreto 1158 de 1994 y de conformidad con los artículos 1°, 2° y

6° del decreto 691 de este mismo año, porque cuando acreditó el retiro del servicio ya se encontraba vigente la ley 100 de 1993, que no contempló la prima de navidad, alimentación, transporte, vacaciones y otros. Aduce que al momento de liquidar el monto de la pensión no se aplicó el régimen especial consagrado para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, pues no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados como la bonificación por recreación; las primas de alimentación, vacaciones, riesgo, navidad, servicios y transporte; el sobresueldo, ni la bonificación por servicios. NORMAS VIOLADAS Cita como disposiciones transgredidas con la expedición de los actos demandados los artículos 2°, 5°, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Carta Política; 1° y 3° de la ley 32 de 1986; 36 y 140 de la ley 100 de 1993; 1° de la ley 62 de 1985; 3° de la ley 33 de 1985; leyes 57 y 153 de 1887; decreto 113 de 1988 y decreto 1045 de 1878. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que los actos administrativos acusados se expidieron de conformidad con las normas vigentes para la época, en defensa de los intereses del Estado, teniendo en cuenta que los empleados del INPEC tienen un régimen de excepción para jubilarse con relación a la edad, pero en lo que tiene que ver con ingreso base de liquidación no gozan de ningún régimen especial.

Sostuvo que el monto de la pensión se debe calcular sobre los salarios recibidos, pero que constituyan ingreso base de cotización; que antes del 1° de abril de 1994, se incluyeron los factores que fueron objeto de descuento para aportes y a partir de esta fecha, solo sobre el ingreso de liquidación constituido por factores taxativamente enunciados en los artículos 21 de la ley 100 de 1993 y 1° del decreto 1158 de 1994. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones del actor. Declaró la nulidad de los actos demandados, en cuanto no se incluyeron todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Condenó a CAJANAL a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor CORTES GARZON teniendo en cuenta, además de los factores salariales contenidos en la resolución N° 17424 del 26 de diciembre de 1996, el auxilio de alimentación y transporte, la prima de riesgo, las doceavas partes de las primas de servicios, navidad, vacaciones y la bonificación por recreación, teniendo en cuenta los reajustes establecidos en la ley 100 de 1993. Ordenó pagar las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre lo pagado con cargo a las resoluciones Nos. 4322 de 1995 y 17424 de 1996 y la nueva liquidación. Dijo que la entidad accionada solo tuvo en cuenta como factores de liquidación de la pensión del actor la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el sobresueldo, pese a que éste tenía un régimen especial de pensiones previsto en la ley 32 de 1986, según el cual tiene derecho a gozar de

una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios y a cualquier edad. LA APELACIÓN La entidad demandada reiteró los razonamientos de la defensa expresados en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, aduciendo que la norma competente no es otra que la ley 100 de 1993 y el decreto 1158 de 1994 y que la pensión de estos servidores públicos se debe calcular sobre el ingreso base de liquidación a partir del 1° de abril de 1994 y sobre los factores indicados por el decreto 1158 de este mismo año. CONSIDERACIONES Se trata de establecer si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. Obra a folio 10 del expediente copia de la Resolución N° 004322 del 23 de mayo de 1995, por la cual Cajanal reconoció a favor del actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $186.468.49, efectiva a partir del 1º de junio de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio. La liquidación pensional se realizó con base en las leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta como tiempo de servicio el prestado al INPEC entre el 3 de abril de 1967 y el 30 de mayo de 1994, siendo el último cargo desempeñado el de

Guardián. Se incluyeron como factores de liquidación la asignación básica, los auxilios de alimentación y transporte, las primas de navidad y servicios y la bonificación por servicios prestados. Mediante Resolución 017424 del 26 de diciembre de 1996, la entidad accedió a reliquidar la prestación por acreditar nuevo tiempo de servicio, comprendido entre el 1º de junio de 1994 y el 30 de julio de 1995 (fl. 7). Tuvo como factores de liquidación la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el sobresueldo. Aplicó las leyes 33 y 62 de 1985. Por auto N° 107625 del 29 de agosto de 2001, la Subdirección de Prestaciones Económicas de la entidad negó la revisión de la liquidación efectuada, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Argumentó la entidad que el demandante no se encuentra cobijado por alguna de las excepciones establecidas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es decir que fue incorporado al nuevo sistema general de pensiones establecido en tal ordenamiento. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el

número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. El señor PEDRO ANTONIO CORTES GARZON al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad -nació el 13 de agosto de 1949 (fl. 3)- y con más de 15 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en la norma transcrita, que le permite pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986. En efecto, la Ley 33 de 1985, en su artículo 1, dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que

trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ...”. Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. La Ley 32 de 1986, por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en su artículo 1º consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”. Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. El último cargo que desempeñó el actor fue el de Guardián Nacional de Prisiones (fl. 58). Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de

1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986. Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, por lo que le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que dispone: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.”. El actor prestó sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del 3 de abril de 1967 al 30 de mayo de 1994, habiendo adquirido el status jurídico el 25 de febrero de 1994 (fl. 10). El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia

y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”. Esta preceptiva se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal “NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquide sobre todos los factores devengados en el último año de servicios. Su tenor literal es el siguiente: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. No obstante, como la citada norma no establece los factores de salario, para liquidar la pensión debe aplicarse, como bien lo hizo el a quo, lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia la sentencia apelada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el

proceso instaurado por PEDRO ANTONIO CORTES GARZON, contra la Caja Nacional de Previsión Social. Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCÍA

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO