CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-06929-01(5251-05)-2009

PRIMA DE ANTIGUEDAD EN LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION – Tope máximo. Principio de igualdad. Régimen Especial. Esta prestación fue creada para quienes trabajaban en la Rama Jurisdiccional y en el Ministerio Público a partir del primero de enero de 1970, a la demandante se le reconoció esta prima a partir del 1 de enero de 1979 en un 46% de su asignación básica y en el año de 1989 alcanzó el límite de 96% establecido en el artículo 9 del Decreto 306 de 1983, como consta en certificación No. 1486 expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación. La demandante pretende la inaplicación del artículo 9 del Decreto 306 de 1983, con el argumento de que existe violación del derecho a la igualdad frente a los miembros de las Direcciones de Instrucción Criminal y los de la Justicia Penal Militar. Frente a los regímenes especiales de los organismos mencionados en el Decreto 306 de 1983, no existe un parámetro de igualdad entre ellos, pues cada uno esta regulado por su propia normatividad de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política, que avaló los respectivos regímenes salariales y prestaciones sujetos a la regulación de la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 306 DE 1983 – ARTICULO 9 / DECRETO 903 DE 1969 / DECRETO 454 DE 1984.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de igualdad y los regimenes especiales, Corte Constitucional, sentencia de 11 de febrero de 2003, Rad. C-101,

MP Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06929-01(5251-05)

Actor: FLOR ANTONIO MARTINEZ TRIANA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 21 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por FLOR GRACIELA HEREDIA DE JIMENEZ contra la Procuraduría General de la Nación.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio SG No. 662 de 1º de abril de 2002, expedido por la Procuraduría General de la Nación, que negó el reconocimiento, liquidación y pago de la totalidad de la prima de antigüedad, que le viene reconociendo. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a la demandada a reconocerle la prima de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 454 de 1984, superior al 96% que la entidad le viene reconociendo. La entidad demandada deberá reconocerle y pagarle la diferencia entre lo que se le viene cancelando y lo que legalmente le corresponde por este concepto, junto con la reliquidación de sus prestaciones sociales, y deberá dar cumplimiento a la

sentencia dentro de los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante el Decreto 903 de 31 de marzo de 1969, se creó una prima de antigüedad para todos los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, equivalente a un 2% de la asignación mensual básica por cada año continuo de servicios en propiedad, a partir del 1º de enero de 1970. El Decreto 283 de 26 de febrero de 1973 reiteró dicha prima y señaló además, que a partir del 1º de enero de 1973, deberá liquidarse tomando en cuenta las asignaciones básicas mensuales determinadas en el. Finalmente el Decreto 454 de 23 de febrero de 1984 señaló que la prima de antigüedad se continuará reconociendo y pagando de conformidad con las disposiciones que la regulan, contenidas en los Decretos 903 de 1969, 283, 1231 y 2757 de 1973 y 306 de 1983. La actora prestó sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 11 de abril de 1969 al 15 de noviembre de 1973 y posteriormente en el Ministerio Público de forma ininterrumpida desde el 16 de noviembre de 1973 y a la fecha de presentación de la demanda, 30 de mayo de 2002, seguía vinculada a esa entidad. El 1º de enero de 1989, la demandante alcanzó el tope del 96% que señala el artículo 9 del Decreto 306 de 1983, fecha desde la que se le dejaron de pagar los

porcentajes del incremento hasta la fecha. Al no haberse acogido al régimen salarial y prestacional regulado por el Decreto 54 de 7 de enero de 1993, la actora tiene derecho a que la prima de antigüedad le sea reconocida sin observar el límite establecido en el artículo 9 del Decreto 306 de 1993. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 53 y 209; Tratados Internacionales en materia laboral ratificados por Colombia; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 1, 9, 12, 13, 21 y 130; Decreto 113 de 1993; Código Civil, artículos 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1615; Código Contencioso Administrativo, artículos 36, 62, 83, 84, 85, 132, 135, 136, 149, 168, 176, 177, 178, 179, 206 y 267. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (Fl. 123 a 128), con la siguiente argumentación: La demandante solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 9 del Decreto 306 de 1983, considerando que contraría los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, con el fin de reliquidar la prima de antigüedad sin restricción del tope establecido. La Corte Constitucional se pronunció frente al presente tema en sentencia C-813 de 2001 Magistrado Ponente Doctor Jaime Araujo Renteria y concluyó que no es

jurídicamente válido decir que el artículo 14 del Decreto 454 de 1984, derogó el artículo 9º del Decreto 306 de 1983, porque los aspectos regulados en los Decretos, manejan temas diferentes, pues el segundo estableció un limite máximo para la prima de antigüedad, y el primero no modificó ese límite sino que estableció una nueva regla referida al límite máximo de remuneración mensual. Por lo anterior, el Tribunal encontró que no se demostró el tratamiento desigual en el artículo 9º del Decreto 306 de 1983, por lo que debe aplicarse como lo viene haciendo la entidad demandada. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre a folio 174 del expediente. Manifestó su inconformidad estableciendo que la inconstitucionalidad del artículo 9º del Decreto 306 de 1983 radica en que limitó el monto de la prima de antigüedad únicamente para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, dejándola sin limites para la Dirección de Instrucción Criminal y la Justicia Penal Militar, lo cual no fue estudiado en la sentencia C-813 de 2001. Resulta evidente que la norma acusada es inconstitucional, al no existir un fundamento objetivo y razonable que justifique la diferencia en el tratamiento del límite en la prima de antigüedad. La sentencia de la Corte Constitucional declaró la Constitucionalidad de la norma pero únicamente por el cargo formulado, es decir, por no haber excedido el legislador extraordinario los límites temporales y materiales fijados en la Ley 57 de 1972, por lo que puede resultar inconstitucional por otras razones.

El Tribunal afirmó que no es posible apartarse de lo expuesto por la Corte Constitucional y en la demanda se solicitó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 9º del Decreto 306 de 1983, respecto del cual la Corte ya se pronunció; resulta entonces que el Tribunal dio efectos de cosa juzgada absoluta, cuando los efectos son de cosa juzgada relativa. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto (Fl. 186 a 190), en el que solicitó confirmar la sentencia impugnada. No es cierto lo que afirma la demandante en cuanto a que la prima de antigüedad tiene un límite únicamente para los funcionarios de la Rama Judicial y los del Ministerio Público frente a los de las Direcciones de Instrucción Criminal y de la Justicia Penal Militar, ya que ellos también gozan de esta prestación hasta un límite legal de 96% de su asignación básica. El artículo cuya inaplicación se pretende dispuso que no se podrá percibir por concepto de prima de antigüedad suma superior al 96%; ese límite es el máximo que se puede percibir por esa prestación, así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia que declaró su exequibilidad. La relación de la actora con el ente estatal es legal y reglamentaria y los derechos salariales y prestacionales están establecidos en la ley, el artículo en cuestión estableció un límite el cual no puede ser sobrepasado por ningún funcionario, sin violar la ley. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

Consiste en determinar si la señora FLOR GRACIELA HEREDIA DE JIMENEZ tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima de antigüedad que venía percibiendo, en un porcentaje superior al 96% establecido en el artículo 9 del Decreto 306 de 1983. Acto Demandado Oficio S.G. No. 662 de 1º de abril de 2002 (Fl. 13), expedido por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, que negó la solicitud de la actora de liquidar su prima de antigüedad de conformidad con lo dispuesto únicamente en el Decreto 454 de 1984. De lo probado en el proceso La demandante el 21 de marzo de 2002 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 454 de 1984, teniendo en cuenta que el tope máximo del 96% a que se refiere el artículo 9 del Decreto 306 de 1983 es inconstitucional (Fl. 2). El Secretario General de la Procuraduría General de la Nación contestó la solicitud anterior a través del Oficio S.G. No. 662 de 1 de abril de 2002 (Fl. 13), argumentando que el artículo 9 del Decreto 306 de 1983, modificado por el artículo 14 del Decreto 454 de 1984, estableció como tope máximo la remuneración mensual total que le corresponde a un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, igual a la del Procurador General de la Nación. El Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación

certificó que la actora devengó en esa entidad la prima de antigüedad a partir del 1º de enero de 1979, en un 46% aumentando gradualmente cada 2 años en un 10%, hasta llegar al 96% el 1º de enero de 1989, manteniendo ese porcentaje hasta el 26 de septiembre de 2006 (Fl. 103). Inaplicación del artículo 9 del Decreto 306 de 1983. La parte actora solicitó la inaplicación del artículo 9 del Decreto 306 de 7 de febrero de 1983. Sobre la solicitud de inaplicación la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 8 de marzo de 2007, dentro del expediente número interno 4854–2005, Consejero ponente Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante Martha Ruth Avendaño Osma, en la que expresó lo siguiente: “(...)En esta medida, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados por la supresión del cargo, debía solicitarse la pretensión anulatoria del Acuerdo No.025 de 26 de abril de 2001, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, aspecto que al examinar las pretensiones fue omitido. No obstante lo anterior, el escollo aludido puede considerarse superado en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia, con la petición de inaplicación que se formuló porque ella surte para el caso los mismos efectos de la declaración de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, única y exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia, desaparezca la

presunción de legalidad de la decisión en el evento de comprobarse la existencia de algún vicio de legalidad en su expedición (...).”. La demandante considera que el Decreto 306 de 1983 viola el derecho a la igualdad en cuanto establece un límite para la prima de antigüedad del 96% de la asignación mensual, únicamente para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, dejando por fuera a los de las Direcciones de Instrucción Criminal y de la Justicia Penal Militar. La sentencia de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad de la norma1, únicamente por el cargo formulado, dejó clara la diferencia entre los Decretos 306 de 1983 y 454 de 1984, precisando que ambos regulan aspectos sustancialmente diferentes, así: “En el artículo 9 del decreto extraordinario 306 de 1983, que es objeto de demanda, se establece: “A partir del 1 de enero de 1983, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, no podrán percibir por concepto de prima de antigüedad suma superior al noventa y seis por ciento, liquidada de conformidad con el decreto 1231 de 1973.” Y en el artículo 14 del decreto 454 de 1984, norma que según los antes citados derogó la acusada, se consagra: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto2, no podrán devengar por concepto de asignación básica, más prima de antigüedad, suma superior a la remuneración mensual total que le corresponda al magistrado de la Corte Suprema de Justicia.”

Como se puede observar en estas disposiciones se regulan asuntos distintos. En efecto: en el primer artículo se señala el límite máximo de prima de antigüedad que puede recibir un funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. En el segundo, se fija el límite máximo de remuneración (asignación básica y prima de antigüedad) que puede recibir ese mismo funcionario o empleado. En consecuencia, no es jurídicamente válido sostener que la segunda derogó la primera, pues este suceso no ha tenido ocurrencia. 1 Sentencia C-813 de 2001 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. 2 Dicho decreto es aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, de las Direcciones de Instrucción Criminal y de la Justicia Penal Militar. Según el artículo 9 del decreto 306/83, materia de acusación, a partir de la fecha allí indicada, ningún funcionario o empleado de la rama jurisdiccional podrá devengar por concepto de prima de antigüedad, suma superior al 96%, liquidada conforme al decreto 1231 de 1973. Y de conformidad con el artículo 14 del decreto 454 de 1984 tales funcionarios o empleados no podrán recibir por concepto de asignación básica mas prima de antigüedad, suma superior a la remuneración mensual total que devengue un magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La primera, vale la pena reiterarlo, señala el porcentaje máximo que por concepto de prima de antigüedad puede percibir un funcionario o empleado de la rama judicial o del Ministerio Público, y la segunda consagra el valor máximo de remuneración que pueden devengar esos mismos servidores del

Estado. Así las cosas, al tenor de las normas citadas si un servidor de la rama judicial ha alcanzado el límite máximo de prima de antigüedad, esto es, el 96%, tiene derecho a percibirla en su totalidad, siempre y cuando al sumar este valor y el de la asignación básica establecida para el empleo correspondiente, no se exceda la remuneración total que recibe un magistrado de la Corte Suprema de Justicia.”. Prima de Antigüedad El numeral 5º del artículo 20 de la Ley 16 de 1968 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias con el fin de mejorar las asignaciones del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y del personal subalterno, mediante el sistema de sueldos básicos fijos y de primas móviles de costo de vida y de antigüedad, o de cualquier otro que sin quebrantar la igualdad dentro de las categorías judiciales, atienda las diferencias de costo de vida en las distintas regiones del país, así como la antigüedad y eficiencia de los funcionarios. En ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas, el Presidente expidió el Decreto 903 de 31 de mayo de 1969 mediante el cual creó la prima de antigüedad para todos los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, con excepción de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejeros de Estado, Procurador General de la Nación y Fiscales del Consejo de Estado. La Sección Segunda en providencia de 3 de marzo de 2005, Consejera Ponente Doctora Ana Margarita Olaya Forero, expediente 6048 de 2003, actor: Julio

Roberto Quimbay Gómez, definió la prima de antigüedad en los siguientes términos: “Este beneficio consiste en un porcentaje de la asignación básica que se causa en forma adicional y creciente para cada funcionario según el tiempo servido. En este orden de ideas, el valor de la prima de antigüedad es distinto para cada empleado y se incrementa de forma automática cuando aumenta la asignación básica: cuando el Gobierno expidió los Decretos que contienen el valor nominal de la Asignación Básica incrementada de cada año, estaba igualmente incrementando el valor de la prima de antigüedad correspondiente; es decir incrementaba su remuneración.” Esta prestación fue creada para quienes trabajaban en la Rama Jurisdiccional y en el Ministerio Público a partir del primero de enero de 1970, a la demandante se le reconoció esta prima a partir del 1 de enero de 1979 en un 46% de su asignación básica y en el año de 1989 alcanzó el límite del 96% establecido en el artículo 9 del Decreto 306 de 1983, como consta en certificación No. 1486 expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación (Fl. 103). La demandante pretende la inaplicación del artículo 9 del Decreto 306 de 1983, con el argumento de que existe violación del derecho a la igualdad frente a los miembros de las Direcciones de Instrucción Criminal y los de la Justicia Penal Militar; al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades fijando los parámetros del derecho a la igualdad, como en la

sentencia C-101 de 11 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Doctor Jaime Córdoba Triviño, en la que expresó lo siguiente: “… El derecho a la igualdad se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes3. El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y, por contera, dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. El anterior enunciado puede tener variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Así, el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales. Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero 3 Sobre el tema de la igualdad se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre las cuales se pueden consultar la T-597 del 15 de diciembre de 1993, C-461 del 12 de octubre de 1995, C-230 del 13 de mayo de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique4. En efecto, no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una

razón objetiva y razonable para facilitar el trato divergente. Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad5. … Para determinar si una norma es o no violatoria del principio de igualdad y por tal motivo resulta discriminatoria y debe ser retirada del ordenamiento jurídico es preciso que el juez constitucional realice un juicio de igualdad6. Dicho juicio implica establecer cuáles son las situaciones o supuestos susceptibles de comparación con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo diferente que amerite un trato divergente. Una vez hecho lo anterior, hay que verificar si ese tratamiento obedece o no a criterios objetivos, razonables, proporcionados y que resulten acordes con una finalidad constitucional legítima. En últimas, lo que hay que establecer es si la norma objeto de control constitucional regula o no situaciones distintas para luego determinar si esa diferencia de trato es o no razonable. Es preciso comprobar si existe una razón suficiente que justifique el trato desigual7. En tratándose de regímenes especiales, ya la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que su existencia, per se, no desconoce el principio de igualdad8. Tales regímenes responden a la necesidad de garantizar los derechos de cierto grupo de personas que por sus especiales condiciones merecen un trato diferente al de los demás beneficiarios de la seguridad social9 y su objetivo reside en la “protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados”10…”.

Lo anterior indica que frente a los regímenes especiales de los organismos mencionados en el Decreto 306 de 1983, no existe un parámetro de igualdad 4 Al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias C-445 del 4 de octubre de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-590 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-173 del 29 de abril de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 5 Ver, entre otras, las sentencias T-422 del 19 de junio de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-022 del 23 de enero de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 6 Pueden consultarse las sentencias C-445 de 1995, ya citada, C-598 del 20 de noviembre de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-654 del 3 de diciembre de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C888 del 22 de octubre de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 7 Sobre la estructura del derecho a la igualdad y concretamente lo relacionado con el test de razonabilidad pueden consultarse las sentencias T-230 del 13 de mayo de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-022 de 1996, ya citada. 8 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En igual sentido se han proferido las sentencias C-654 de 1997, ya citada, C-080 del 17 de febrero de 1999

(M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-890 del 10 de noviembre de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-956 del 6 de septiembre de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y C-1032 del 27 de noviembre de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). 9 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-835 del 8 de octubre de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 10 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-348 del 24 de julio de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). entre ellos, pues cada uno esta regulado por su propia normatividad de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política, que avaló los respectivos regímenes salariales y prestacionales sujetos a la regulación de la ley. Así las cosas estima la Sala que no prospera la inaplicación del artículo 9 del Decreto 306 de 1983 pretendida por la demandante, razón por la cual el límite de 96% de la asignación básica allí establecido es aplicable para los funcionarios y empleados del Ministerio Público y la Rama Judicial, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 21 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las suplicas de la demanda instaurada

por la señora Flor Graciela Heredia de Jiménez. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA