CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-06957-01(0926-06)-2007

CESANTIA - Marco jurídico / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Pago de cesantías a docentes / NOMBRAMIENTO EN COMISION - El educador no pierde su clasificación de escalafonado / DOCENTE COMISIONADO - El salario y las prestaciones serán las asignadas al respectivo cargo / DERECHO A LAS CESANTIAS - Es irrenunciable / COMISION DE UN EMPLEADO ESCALAFONADO - Requisitos para gozar de los beneficios y no se considere retirado / COMISION - No implica separación temporal del servicio / AUXILIO DE CESANTIAS - Se debe computar conforme al sistema salarial y prestacional asignado al cargo desempeñado en comisión El presente asunto se contrae a establecer sí el docente demandante, quien se encontraba escalafonado, tiene derecho a que se le reconozca cesantía por el periodo que laboró durante el último año de servicios, mediante comisión en un cargo de libre nombramiento y remoción. Según el artículo 15 de la Ley 91 de 1998, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagarles a los docentes nacionalizados vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. El artículo 36 ibídem, consagra como un derecho de los educadores, el obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley, derecho que a luz del artículo 53 Constitucional, resulta irrenunciable. Por su parte, el articulo 66 del Decreto 2279

de 1979, permite al educador escalafonado en servicio activo, ejercer en forma temporal, mediante la figura de la comisión, cargos de libre nombramiento y remoción. La misma preceptiva aclara que el educador nombrado en comisión no pierde su clasificación en el escalafón, pues el tiempo que dure la misma será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el mismo. Así mismo, prescribe que el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo. Sin embargo el último inciso de la misma disposición advierte que, de no mediar un acto administrativo por medio del cual se comisione al empleado de carrera para desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, cuando el nombramiento se produzca de forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia. De lo expuesto anteriormente, se puede establecer que por originarse el derecho a la cesantía del ordenamiento jurídico, de causarse, el empleador tiene la obligación de pagarla, y el empleado la obligación jurídica de recibirla, ya que es irrenunciable. Con respecto a la comisión de un empelado escalafonado para ejercer un cargo de confianza, habrá que concluir lo siguiente: Para que el comisionado goce de los beneficios de la comisión y no se considere retirado del servicio activo de la docencia, es necesario la manifestación de dos voluntades administrativas, el que concede la comisión y el que hace el nombramiento en el cargo excluido en el escalafón, sin importar que dichas decisiones estén plasmadas en un solo acto administrativo. Ahora bien, independientemente de sí el demandante hubiere o no, perdido los derechos del escalafón docente, lo cierto

es que él, en el último año de servicios desarrolló actividades relacionadas con la prestación del servicio educativo, laboró bajo la dependencia del mismo empleador y obtuvo la remuneración asignada al cargo, en el cual se le comisionó; razones suficientes para adquirir el reconocimiento y pago a sus prestaciones sociales de ley, bajo las condiciones salariales del cargo en comisión. Así las cosas, la Sala encuentra acertada la decisión del Juez A-quo, pues está demostrado que las resoluciones acusadas, contrariaron manifiestamente los artículos 36 y 66 del Decreto 2277 de 1979; 6º del Decreto 1160 de 1947; y demás normas concordantes invocadas en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06957-01(0926-06)

Actor: JOSE VICENTE QUIÑONEZ RAMIREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 2005, que accedió a las súplicas de la demanda de la referencia.

ANTECEDENTES El señor José Vicente Quiñónez Ramírez, a través de apoderado, demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, para obtener la

nulidad parcial de la Resolución No. 02607 del 17 de septiembre de 2001, expedida por el Representante de dicho Ministerio ante el Departamento de Cundinamarca, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva, sin computar la totalidad de los servicios prestados, ni todos los factores salariales efectivamente devengados. Igualmente pidió la nulidad de la Resolución No. 0114 del 14 de enero de 2002, que confirmó la anterior decisión, al resolverse el recurso de reposición interpuesto. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara al Ministerio de Educación Nacional, por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar el auxilio de cesantía definitiva, por la suma de $142.346.959, previa deducción de los valores que le fueron cancelados por concepto de cesantías parciales y los valores reconocidos por la Resolución acusada No. 02607 del 17 de septiembre de 2001. Así mismo, pidió que se ordenara en la sentencia el cumplimiento de lo previsto en los artículos 176 y subsiguientes del C.C.A. El apoderado de la parte demandante relató, como hechos principales los siguientes: Que el señor José Vicente Quiñónez Ramírez, prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca de forma continua durante 35 años, laborados entre el 24 de febrero de 1965 y el 30 de diciembre de 2000. Durante el tiempo que prestó sus servicios como profesional docente

nacionalizado, estuvo durante un tiempo afiliado a la Caja de Previsión de Cundinamarca “CAPRECUNDI”, para efectos prestacionales, y posteriormente a raíz de la expedición de la Ley 91 de 1989 y 60 de 1993, para los mismos efectos, fue incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, hasta el 31 de diciembre de 2000, fecha de su retiro definitivo del servicio. Sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la cesantía definitiva, mediante la Resolución acusada No. 002607 del 17 de septiembre de 2001, solamente por los servicios prestados entre el 24 de febrero de 1965 y el 30 de junio de 1999, con base en el sueldo mensual uniforme devengado en los meses de abril, mayo y junio de 1999, desconociendo el periodo laborado entre el 1º de julio de 1999 al 30 de diciembre del 2000. Como normas violadas se invocaron los artículos 92 y 94 del decreto 1950 de 1973; 36 y 66 del Decreto 2277 de 1979; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 1º del Decreto 2567 de 1946; y 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 21 a 25 del expediente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional, mediante apoderada, adujo

que el docente demandante no tenía derecho a un mayor valor por la cesantía definitiva, por el tiempo que permaneció el docente comisionado en un cargo de libre nombramiento y remoción, porque tal situación aparejaba la desvinculación temporal del servicio docente, y en esta medida el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado son las asignadas al respectivo cargo. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las pretensiones de la demanda. Después de analizar todo el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, sostuvo que la comisión no implica la separación temporal del servicio y que el tiempo servido, bajo esta situación administrativa, es computable para efectos del auxilio de cesantía, conforme al sistema salarial y prestacional asignado al cargo desempeñado en comisión. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada apela la sentencia, para que se revoque y se dicte la que en derecho corresponda. Dice que aunque el Tribunal enunció correctamente las disposiciones legales en materia de auxilio de cesantía, se extralimitó al hacer una interpretación equivocada, especialmente del artículo 66 del Decreto 2277de 1979. Aduce que las prestaciones económicas se liquidan teniendo en cuenta el servicio activo, cuando se ejercen las funciones propias del cargo del cual se ha tomado posesión en propiedad y no de un cargo distinto al que venía desempeñando como docente. Advierte que los docentes utilizan la comisión para aumentar sus ingresos en el último año de servicios y obtener el doble de la base de liquidación

para la cesantía, a la que se puede obtener en servicio activo, consiguiéndose injustamente mayores ingresos por este auxilio. TRAMITE PROCESAL El recuso de apelación se admitió mediante auto del 28 de julio de 2006, y posteriormente, mediante auto del 28 de mayo de 2007, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. El recurrente reiteró los planteamientos en el escrito de apelación. El demandante, por su parte, recalcó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca apelada, se encuentra ajustada a derecho, pues dejó en claro que las comisiones no implican una separación temporal del servicio, como equivocadamente lo alega el demandado. CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer sí el docente demandante, quien se encontraba escalafonado, tiene derecho a que se le reconozca cesantía por el periodo que laboró durante el último año de servicios, mediante comisión en un cargo de libre nombramiento y remoción. Lo probado dentro del proceso. El señor JOSE VICENTE QUIÑÓNEZ RAMÍREZ, laboró en la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 24 de febrero de 1965 hasta el 30 de diciembre de 2000 (fl. 8). Mediante Resolución No. 002607 del 17 de septiembre se le reconoció por cesantía definitiva la suma de $60.918.082, por el período laborado entre el 24 de febrero de 1965 y el 30 de junio de 1999 (fl. 2). Entre el 1º de julio de 1999 y el 30 de diciembre de 2000, el actor

desempeñó por comisión el cargo de libre nombramiento y remoción de Director Operativo Código 022 Grado 02, de la Dirección de Apoyo Territorial y Participación Comunitaria, dependiente de la misma Secretaría de Educación (fls. 84 a 88). Marco jurídico Según el artículo 15 de la Ley 91 de 1998, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagarles a los docentes nacionalizados vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. El artículo 36 ibídem, consagra como un derecho de los educadores, el obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley, derecho que a luz del artículo 53 Constitucional, resulta irrenunciable. Por su parte, el articulo 66 del Decreto 2279 de 1979, permite al educador escalafonado en servicio activo, ejercer en forma temporal, mediante la figura de la comisión, cargos de libre nombramiento y remoción. La misma preceptiva aclara que el educador nombrado en comisión no pierde su clasificación en el escalafón, pues el tiempo que dure la misma será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el mismo. Así mismo, prescribe que el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo. Sin embargo el último inciso de la misma disposición advierte que, de no mediar un acto administrativo por medio del cual se comisione al empleado de

carrera para desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, cuando el nombramiento se produzca de forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia. De lo expuesto anteriormente, se puede establecer que por originarse el derecho a la cesantía del ordenamiento jurídico, de causarse, el empleador tiene la obligación de pagarla, y el empleado la obligación jurídica de recibirla, ya que es irrenunciable. Con respecto a la comisión de un empelado escalafonado para ejercer un cargo de confianza, habrá que concluir lo siguiente: Para que el comisionado goce de los beneficios de la comisión y no se considere retirado del servicio activo de la docencia, es necesario la manifestación de dos voluntades administrativas, el que concede la comisión y el que hace el nombramiento en el cargo excluido en el escalafón, sin importar que dichas decisiones estén plasmadas en un solo acto administrativo. No se puede afirmar, en este caso, como lo asegura el recurrente, que la comisión del actor para que desempeñara un cargo de libre nombramiento, lo retiró temporalmente del servicio activo en la actividad docente, pues el nombramiento cumplió con el requisito del último inciso del artículo 66 del Decreto 2277 de 1989 (fls. 11 a14). Ahora bien, independientemente de sí el demandante hubiere o no, perdido los derechos del escalafón docente, lo cierto es que él, en el último año de servicios desarrolló actividades relacionadas con la prestación del servicio educativo, laboró bajo la dependencia del mismo empleador y obtuvo la remuneración asignada al cargo, en el cual se le comisionó; razones suficientes para adquirir el

reconocimiento y pago a sus prestaciones sociales de ley, bajo las condiciones salariales del cargo en comisión. No hay justificación valedera para que la Administración se niegue ha reconocer al actor un derecho laboral mínimo, originado en la ley y protegido por la Constitución, escudándose en la ocurrencia de una situación administrativa propia de los empleados de carrera, cuyos efectos no producen mengua alguna a los derechos laborales indiscutibles, como es el reconocimiento y pago de la cesantía causada. Ahora bien, no debe existir duda que el inciso tercero del artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, cuando prescribe que “el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo” , se esta refiriendo al sueldo y a las prestaciones sociales del cargo que se ejerce en comisión, ya que ésta no es una delegación de funciones, sino que implica el ejercicio pleno del cargo en comisión, y en consecuencia su remuneración y carga prestacional debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo que exige el mismo. De aceptar una interpretación opuesta, la comisión se convertiría en una carga adicional que el empleado no esta jurídicamente obligado ha soportar, cuando la naturaleza de la misma comisión es la de incentivar a los educadores escalafonados, no sólo para que desempeñen cargos directivos, sino que además, por tener prelación frente a los que no están escalafonados, justificadamente obtengan mayores ingresos. Así las cosas, la Sala encuentra acertada la decisión del Juez A-quo, pues está demostrado que las resoluciones acusadas, contrariaron manifiestamente los artículos 36 y 66 del Decreto 2277 de 1979; 6º del Decreto 1160 de 1947; y

demás normas concordantes invocadas en la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia del 17 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor JOSE VICENTE QUIÑÓNEZ RAMIREZ contra la NACIÓN-MINISTERIO

DE EDUCACION.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCON

AUSENTE