CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-07552-01(4793-05)-2007

PENSION DE JUBILACION - Regímenes de los servidores del sector oficial / PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República Para efectos de pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. Adicionalmente conviene precisar que el Decreto 929 de 1976 dispone en su artículo 17 que en cuanto no se opongan su texto y finalidad, las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República. PENSION DE JUBILACION – Salario base de liquidación en el régimen especial de la Contraloría General de la República. Factores / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Factores salariales en el régimen especial de la Contraloría General de la República

Es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9 del Decreto 929 de 1976, según el cual para liquidar las pensiones y demás prestaciones establecidas o reconocidas por ese Decreto no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor. El Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, sí establecía la regla general

para determinar los factores salariales de los empleados del ente fiscalizador, enlistando los factores de salario. Como de acuerdo con esta norma constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación. Esta norma general debe aplicarse porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales para los empleados de la Contraloría General de la República, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. Ahora bien, como la especialidad del régimen pensional de estos empleados se dirige a dotarlos de condiciones más favorables no puede negárseles un derecho que se le reconoce a la generalidad de los empleados aduciendo su falta de consagración en las normas especiales. En consecuencia la actora tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación incluyendo como factores salariales sueldo, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación, vacaciones y primas vacacional, de servicios y de navidad, devengados durante el último semestre de servicio ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Contraloría General de la República,

de conformidad con el Decreto 929 de 1976. No se incluirá lo devengado por vacaciones porque este factor no aparece enlistado en los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil seis (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-07552-01(4793-05)

Actor: ANA JULIA NIÑO DE ALEMAN Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 27 de diciembre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la actora contra la Caja Nacional de

Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA ANA JULIA NIÑO DE ALEMÁN instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de CAJANAL a la petición presentada el 10 de

diciembre de 2001, que le negó el reajuste pensional de acuerdo con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Fls. 4 a 8). Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reajuste de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio semestral tomando como factores salariales el sueldo básico, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios prestados y las primas de vacaciones, servicios y navidad; indexar el valor de las condenas según lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. desde el momento de su causación hasta la ejecutoria de la sentencia teniendo en cuenta los ajustes anuales de ley; el pago de intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177. Basó su petitum en los siguientes hechos: Al cumplir los requisitos para la pensión se hizo acreedora a una pensión de jubilación conforme al régimen establecido en el Decreto 929 de 1976, artículo 7. CAJANAL al liquidarle la pensión aplicó la Ley 62 de 1985 teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios, dejando de computarle los demás factores salariales devengados. El 10 de diciembre de 2001 solicitó la reliquidación de su pensión sin que hasta la fecha haya sido resuelta su petición. NORMAS VIOLADAS Artículos 5, regla 1ª, de la Ley 57 de 1887; 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; 7 del Decreto 929 de 1976; y 40 del Decreto 720 de 1978.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 27 de diciembre de 2004, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 87 a 100). La actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a su entrada en vigencia había consolidado el derecho a la pensión de vejez pues el 4 de abril de 1992 cumplió 20 años de servicio y contaba con 58 años de edad. Así su derecho a la pensión de vejez se encuentra sujeto al régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República regulado por el Decreto 929 de 1976. De acuerdo con el artículo 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985 tal norma no es aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República quienes gozan de un régimen especial de pensiones. El artículo 17 del Decreto 929 de 1976 permite la aplicación del Decreto 3135 de 1968 y de las normas que lo modifican o adicionan en cuanto no le sean contrarias, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 establece los factores de salario que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales. Conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 es posible acumular tiempos de servicios tratándose de empleados oficiales. Como el régimen aplicable a la actora es el contenido en el Decreto 929 de 1976 tiene derecho a que se le liquide la pensión con el 75% del promedio de los

salarios devengados durante el último semestre de servicios y CAJANAL efectuó el reconocimiento a partir del 20 de septiembre de 1993 omitiendo la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora. En la Resolución No.10140 de 9 de marzo de 1993 para liquidar la pensión de la actora se tuvo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en los últimos seis meses pero incluyendo únicamente la asignación básica y la bonificación de servicios prestados y excluyendo las primas de transporte, alimentación, servicios, vacaciones y de navidad a que tiene derecho. Mediante Resolución No.13782 de 6 de junio de 2002 CAJANAL reliquidó la pensión de la actora para incluir la prima de servicios, negándose a tener en cuenta los demás factores salariales por ella devengados. Como la actora solicitó la reliquidación de su pensión el 10 de diciembre de 2001 las mesadas pensionales comprendidas entre el 21 de septiembre de 1993 y el 9 de diciembre de 1998 se encuentras prescritas toda vez que la ininterrupción de la prescripción opera tres años atrás de la reclamación. LA APELACIÓN La demandada al impugnar la decisión del a quo expresó (Fls. 101 a 103): Según lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976 las pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República se liquidan sobre lo devengado en el último semestre. En el presente caso si bien la actora devengó el salario durante los seis meses que se tienen en cuenta para liquidar la pensión las primas se causaron periódicamente durante los 12 meses por lo que sólo tiene derecho a devengar en

su totalidad las primas de navidad y de vacaciones. El Decreto 1045 de 1978, en su artículo 32, ordena que la prima de navidad se pague por doceavas y, en su artículo 25, dispone que la prima de vacaciones corresponde a 15 días de salario por cada año, igual ocurre con la prima de servicios. Las primas de navidad y de vacaciones deben liquidarse en forma proporcional al tiempo tenido en cuenta. La cuantía de la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales, previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que las excepciones previstas se refieren al tiempo de servicio y a la edad, sin discriminar los factores de liquidación. La Ley 33 de 1985, en su artículo 1, establece los requisitos de edad, tiempo de servicio y porcentaje para la pensión, teniendo como base los factores sobre los cuales se aportó para la seguridad social en el último año de servicios, exceptuando a los empleados oficiales que desempeñen actividades que así lo justifiquen y que la ley haya consagrado en forma expresa; en su artículo 2 prevé el mecanismo de las cuotas partes y, en su artículo 3, consagra la obligación de pagar los aportes a la respectiva Caja de Previsión prescribiendo que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes. La aplicación de los privilegios consagrados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 solicitada por el actor es compatible con el régimen excepcional previsto en el Decreto 929 de 1976 por lo que la liquidación de su pensión debe efectuarse con

base en los factores devengados mensualmente y sobre los cuales haya cotizado para la seguridad social en pensiones. La pensión de la actora se encuentra ligada a la afiliación y, por tanto, a los aportes o cotizaciones y debe ceñirse a la norma general que rija para la fecha en que se adquiere el estatus pensional, máxime cuando el Consejo de Estado ordena tener en cuenta la Ley 4 de 1996, norma de carácter general aplicable a todos los servidores públicos. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, ANA JULIA NIÑO DE ALEMÁN, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de CAJANAL a la petición presentada el 10 de diciembre de 2001, que le negó el ajuste pensional en los términos del Decreto 929 de 1976. LO PROBADO EN EL PROCESO La actora laboró en la Contraloría General de la República desde el 4 de marzo de 1972 al 14 de septiembre de 1993 (Fls. 34 y 43). El 9 de marzo de 1993, mediante Resolución No.10140, CAJANAL reconoció a su favor una pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante los últimos seis meses e incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados (Fls. 34 a 36).

El 20 de marzo de 1997, mediante Resolución No.4060, CAJANAL le negó la reliquidación de la pensión (Fls. 44 a 47). El 10 de diciembre de 2001 la actora solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio (Fl. 2) El 6 de junio de 2002, mediante Resolución No.13782, CAJANAL ordenó la reliquidación de la pensión de la actora incluyendo la prima de servicios (Fls. 51 a 54). De acuerdo con la certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales, en el último semestre de servicios, 14 de marzo a 14 de septiembre de 1993, la actora devengó los siguientes factores: sueldo, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación, vacaciones y primas vacacional, de servicios y de navidad (Fls. 3). ANÁLISIS DE LA SALA Para efectos de pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los

Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. Adicionalmente conviene precisar que el Decreto 929 de 1976 dispone en su artículo 17: “En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.”. En relación con este reenvío es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice:

“Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.”. El Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, sí establecía la regla general para determinar los factores salariales de los empleados del ente fiscalizador, enlistando así los factores de salario: “ART. 40.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicios.”.

Como de acuerdo con la norma en cita constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina

explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. Esta norma general debe aplicarse porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales para los empleados de la Contraloría General de la República, expresamente dispone que en cuanto no se

opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. Ahora bien, como la especialidad del régimen pensional de estos empleados se dirige a dotarlos de condiciones más favorables no puede negárseles un derecho que se le reconoce a la generalidad de los empleados aduciendo su falta de consagración en las normas especiales. En consecuencia la actora, ANA JULIA NIÑO DE ALEMÁN, tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación incluyendo como factores salariales sueldo, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación, vacaciones y primas vacacional, de servicios y de navidad, devengados durante el último semestre de servicio ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Contraloría General de la República, de conformidad con el Decreto 929 de

1976. No se incluirá lo devengado por vacaciones porque este factor no aparece enlistado en los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de

1978. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal aclarando que, en consideración a la fecha de reclamación, 10 de diciembre de 2001, CAJANAL procederá a reajustar la pensión pero con efectos fiscales a partir del 10 de diciembre de 1998, por prescripción trienal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 27 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por ANA JULIA NIÑO DE ALEMÁN contra CAJANAL, con la aclaración de que los reajustes, si hubiere lugar a ellos, deberán ser pagados a partir del 10 de diciembre de 1998 por prescripción trienal. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE