CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-07629-01(4906-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de radioperadores, técnico de radio y electricidad y oficiales de meteorología / EMPRESA COLOMBIANA DE AERODROMOS – Régimen pensional / RADIOPERADORES – Normatividad aplicable en pensión de jubilación La Ley 7 de 1961 establece un régimen especial de pensiones de jubilación aplicable a los radioperadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos quienes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1, tendrán derecho a que se les compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo de servicio a la Nación. PENSION DE JUBILACION DE RADIOPERADORES – Reliquidación. Factores. Cuantía Conforme a lo anterior, para efectos de la reliquidación pensional, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario durante el último año de servicios. Durante el último año de servicios, 1 de noviembre de 1999 a 1 de noviembre de 2000, el actor devengó, según la certificación aludida, los siguientes factores: asignación básica, bonificaciones de recreación, semestral y de servicios, diferencia de horario, dominicales y festivos, horas extras, indemnización por vacaciones no disfrutadas y las primas de primas de productividad, navidad. En consecuencia, la pensión reconocida debe reliquidarse, incluyendo como factores salariales, además, la bonificación por recreación, la bonificación semestral y las primas de productividad y navidad. La reliquidación se hará efectiva a partir del 31 de octubre de 2000, fecha del retiro

definitivo del servicio. La prima de vacaciones no puede ser reconocida, toda vez que no se encuentra certificada como factor salarial devengado en el último año de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-07629-01(4906-05)

Actor: JOSE CRISTO QUIROGA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala las apelaciones interpuestas por las partes contra la sentencia de 7 de octubre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el actor contra la Caja Nacional de

Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA JOSÉ CRISTO QUIROGA instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos.26116 de 15 de noviembre de 2001 y 2418 de 19 de abril de 2002, proferidas por CAJANAL, que le negaron la liquidación de su pensión, en aplicación del régimen especial de los empleados del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (Fls. 4 a 14). Como consecuencia solicitó ordenar, a título de restablecimiento del derecho, la

reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios: asignación básica, horas extras, diferencia de horario, dominicales y festivos, bonificaciones de servicios, recreación y semestral, primas de navidad, productividad, vacaciones e indemnización por vacaciones no disfrutadas en cuantía de $2.046.580.62, efectiva a partir del 1 de enero de 2001; dar aplicación a los reajustes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993; disponer el pago de las diferencias entre las mesadas devengadas y lo que se determine pagar en la sentencia; actualizar el valor de las condenas conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor en los términos del artículo 178 del C.C.A.; y dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Laboró como Técnico Aeronáutico en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil por más de 20 años, adquirió el estatus pensional el 17 de junio de 1996 (sic) y se retiró en forma definitiva del servicio el 31 de enero de 2000 (sic). Es beneficiario del régimen especial establecido en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, por lo que su pensión debe liquidarse teniendo en cuanto lo devengado por todo concepto en el último año de servicios comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2000 (sic). CAJANAL, mediante la Resolución No.11897 de 23 de junio de 2000, le reconoció

una pensión y la liquidó sin tener en cuenta las primas de vacaciones, navidad y productividad, las bonificaciones de servicios, semestral y de recreación y la indemnización por vacaciones no disfrutadas, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Solicitó la revisión de su pensión por considerar que fue erróneamente calculada al desconocer el régimen especial del que es beneficiario. El Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL, mediante Resolución No.2418 de 19 de abril de 2002, al resolver el recurso de apelación confirmó la negativa y declaró agotada la vía gubernativa. Su pensión, de acuerdo con el régimen especial de los radio operadores y técnicos, debió liquidarse incluyendo todos los factores salariales devengados en el último años de servicios. NORMAS VIOLADAS Artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo; las leyes 57 y 153 de 1887; 4 de la Ley 4 de 1966; Ley 7 de 1961; Ley 100 de 1993; decretos 1372 de 1966 y 1835 de 1994 y artículo 4 del decreto 2527 de 2000. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, en sentencia de 7 de octubre de 2004, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 78 a 90):

CAJANAL reconoció la pensión del actor con fundamento en la Ley 7 de 1961 por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el período comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2000. El actor reúne los requisitos para gozar del régimen especial de pensiones previsto en la Ley 7 de 1961, es decir, tiene derecho a que se reliquide su pensión incluyendo como factores salariales todos los factores salariales devengados en el último año de servicios: bonificaciones por recreación y semestral y las primas de navidad, productividad y vacaciones. La indemnización por vacaciones no disfrutadas no debe incluirse en la reliquidación pensional, toda vez que no constituye factor salarial sino un descanso remunerado. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El actor se aparta de la decisión de Tribunal por las siguientes razones (Fl. 91): No ordenó la inclusión de la indemnización por vacaciones no disfrutadas, desconociendo que se trata de una compensación que recibe el trabajador por no haber disfrutado de las vacaciones y, en los términos del artículo 21 del C.S.T., constituye una asignación salarial adicional, como consecuencia directa de la relación laboral que ingresa en la base salarial para calcular el monto pensional. No incluyó la prima de vacaciones certificada en el último año de servicios. La parte demandada al impugnar la decisión del a quo expresó (Fls. 129 y 130). CAJANAL ha sido cuidadosa en la aplicación de la Ley 7 de 1961 y del Decreto 1372 de 1966. Sin embargo los beneficios de esta normatividad se refieren a la

edad, el tiempo y el monto pensional. Si bien algunos funcionarios de la Aeronáutica Civil gozan de condiciones especiales para la jubilación, que devienen de la actividad que desarrollan, el beneficio se obtiene por el tiempo de servicio y la edad, dado que respecto del ingreso base de liquidación no se hizo salvedad alguna. De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente el actor adquirió el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo cual para el ingreso base de cotización se tuvieron en cuenta los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994, normas que imponen a la entidad afiliada la obligación de descontar los aportes correspondientes sobre los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión, sin que sea posible la exoneración ni el pago extemporáneo. El actor se encuentra amparado por el régimen de transición y se pensionó con 20 años de servicio y con el 75% como monto de la pensión, en los términos del Decreto 1933 de 1989 y de la Ley 100 de 1993. Para el período liquidado los factores salariales fueron los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que no contemplan los factores solicitados, es decir, cualquier descuento que se hubiere efectuado sobre estos factores se considera ilegal porque estas normas señalan taxativamente los factores sobre los cuales debe cotizarse al sistema. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si procede el reajuste de la pensión de jubilación del actor,

JOSÉ CRISTO QUIROGA, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, consagrado en la Ley 7 de 1961 y los Decretos 1372 de 1966 y 1835 de 1994. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de las resoluciones Nos.26116 de 15 de noviembre de 2001 y 2418 de 19 de abril de 2002, proferidas por CAJANAL, que le negaron la liquidación de la pensión en aplicación del régimen especial de los empleados del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. LO PROBADO EN EL PROCESO El actor laboró en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil del 28 de junio de 1966 al 31 de octubre de 2000 desempeñando los cargos de Obrero; Ascensorista I, Categoría 8; Auxiliar de Servicios Generales III, Categoría 10; Estadígrafo, Clase I, Grado 10 y Clase II, Grado 09; Operador de Radioteletipo, Grados 07, 09 y 11; Técnico Aeronáutico III 22-18 y IV, Grado 21(Fl. 3). El 15 de noviembre de 2001, mediante Resolución No.26116, CAJANAL le reliquidó la pensión incluyendo nuevos tiempos de servicios, teniendo en cuenta como factores salariales: asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y la diferencia de horario (Fls. 18 a 21). El 19 de abril de 2002, mediante Resolución No.2418, CAJANAL, al resolver el

recurso de apelación, confirmó la decisión anterior (Fls. 22 a 31). De acuerdo con la certificación de haberes de la División de Personal, en el último año de servicios, 1 de noviembre de 1999 a 1 de noviembre de 2000, el actor devengó los siguientes factores: asignación básica, bonificaciones de recreación, servicios y semestral, diferencia de horario, dominicales y festivos, horas extras, primas de productividad y de navidad y vacaciones (Fl. 3 c2). ANÁLISIS DE LA SALA Régimen de transición El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

[...]”. El actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen previsto en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966 porque al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 27 años de servicio pues entró a laborar el 28 de junio de 1966. En efecto, la Ley 33 de 1985, en su artículo 1, dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. La excepción a la regla general está contemplada así: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. [...]”. Los radioperadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley, por gozar del régimen especial consagrado en la Ley 7 de

1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. Régimen especial La Ley 7 de 1961 establece un régimen especial de pensiones de jubilación aplicable a los radioperadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos quienes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1, tendrán derecho a que se les compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo de servicio a la Nación. El artículo 2 ibidem establece: “Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad.”. El artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, sobre Caja de Auxilio de los Ramos Postal y Telegráfico y prestaciones sociales de los trabajadores del Ministerio de Correos y Telégrafos, determinó la edad de jubilación en 50 años y el monto pensional en 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubieren devengado durante el último año de servicios. El Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961, sobre pensiones de jubilación de radioperadores, técnicos de radio, de electricidad y oficiales de meteorología, en su artículo 3, establece: “Son técnicos de radio y de electricidad, los funcionarios que desarrollen las actividades propias de su profesión con fines exclusivamente aeronáuticos, sea cual fuere la denominación de planta de los cargos o nomenclatura dentro de la organización del organismo aeronáutico al cual pertenecen o del

Departamento Administrativo del Servicio Civil.”. El actor cumplió 20 años de servicios el 28 de junio de 1986, fecha en que adquirió el status pensional, por haber prestado sus servicios a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, como se indicó, desde el 28 de junio de 1966. Liquidación pensional El artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961, establece: “De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios.”. Conforme a lo anterior, para efectos de la reliquidación pensional, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario durante el último año de servicios. Durante el último año de servicios, 1 de noviembre de 1999 a 1 de noviembre de 2000, el actor devengó, según la certificación aludida, los siguientes factores: asignación básica, bonificaciones de recreación, semestral y de servicios, diferencia de horario, dominicales y festivos, horas extras, indemnización por vacaciones no disfrutadas y las primas de primas de productividad, navidad. CAJANAL, mediante las resoluciones Nos.11897 de 23 de junio de 2000 y 26116 de 15 de noviembre de 2001, liquidó su pensión teniendo en cuenta: asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y

diferencia de horario. En consecuencia, la pensión reconocida debe reliquidarse, incluyendo como factores salariales, además, la bonificación por recreación, la bonificación semestral y las primas de productividad y navidad. La reliquidación se hará efectiva a partir del 31 de octubre de 2000, fecha del retiro definitivo del servicio. La prima de vacaciones no puede ser reconocida, toda vez que no se encuentra certificada como factor salarial devengado en el último año de servicios. La Sala desestima la solicitud del actor de incluir la indemnización por vacaciones no disfrutadas porque las vacaciones comportan un derecho de los trabajadores al descanso para que puedan renovar su interés y dedicación a las actividades laborales, sin embargo, en condiciones especiales, estas pueden estar suspendidas por razones del servicio, pero siempre se debe procurar su disfrute. En los casos en que, excepcionalmente, los trabajadores no pueden disfrutar de sus vacaciones, surge el derecho a su respectiva compensación. Ahora bien, lo que el legislador pretende es que el servidor público disfrute sus vacaciones y no que se le compensen, de ahí que sólo tenga prevista la compensación monetaria para el caso de que no las disfrute de manera que estas no pueden servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Las prestaciones de los servidores públicos y los efectos que ellas contienen responden a las políticas salariales y prestacionales del Legislador y del Gobierno de turno, quienes gozan de autonomía para definir la forma como se hacen efectivas las prestaciones y no puede el juez reemplazarlos para darles a las prestaciones unos efectos que la norma no ha previsto ni el legislador ha querido. La Caja podrá descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los

cuales no se haya efectuado la deducción legal. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por JOSÉ

CRISTO QUIROGA.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE