CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-07659-01(3852-04)-2006

RADIO OPERADORES DE LA AERONAUTICA CIVIL – Tienen un régimen excepcional para pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION PARA RADIO OPERADORES – Se concede al tenerse 20 años de servicio, cualquiera fuere su edad / CUANTIA DE LA PENSION PARA RADIO OPERADORES – Se liquida tomando el setenta y cinco por ciento del promedio mensual obtenido en el último año de servicios / PROMEDIO MENSUAL DE ASIGNACION SALARIAL – Concepto conforme a la Ley 5 de 1969 / ASIGNACION SALARIAL – Concepto En materia de pensión de jubilación a algunos servidores de la Aeronáutica Civil entre ellos los técnicos de radico y electricidad, como lo fue el actor (pues desempeñó los cargos de Técnico de Planta Eléctrica y Técnico Aeronáutico por más de 20 años), los ha amparado un régimen excepción previsto en la Ley 7ª de 1961 la cual reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículo 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radio operadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana

de Aeródromos. La normatividad antes mencionada no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. Ahora bien, el juzgador de primera instancia no accedió a incluir en la nueva liquidación de la pensión de actor el valor correspondiente a la prima de vacaciones en razón a que en el “...certificado no se encuentra en ningún ítem del mismo...”, no obstante, si se examina tanto la Resolución 07416 de 27 de diciembre de 1996 (folio 4), como el certificado de haberse v visible a folio 5, dicho señor sí la

percibió. En consecuencia, se modificará la sentencia apelada y en su lugar se ordenará su inclusión en la nueva liquidación. No se accede a ordenar que se incluya en la nueva liquidación lo recibido por indemnización por vacaciones no disfrutadas, en razón a que ellas son un descanso no remunerado, y así se disfruten en tiempo o se recompensen en dinero, el ordenamiento no ha previsto que puedan ser tenidas en cuenta para efectos de establecer la base de liquidación de la pensión. PRIMA DE VACACIONES – Debe incluirse en la Liquidación de la Pensión de radio operadores / INDEMNIZACION POR VACACIONES NO DISFRUTADAS – Por ser un descanso no remunerado no se incluyen en la base de liquidación pensional Ahora bien, el juzgador de primera instancia no accedió a incluir en la nueva liquidación de la pensión de actor el valor correspondiente a la prima de vacaciones en razón a que en el “...certificado no se encuentra en ningún ítem del mismo...”, no obstante, si se examina tanto la Resolución 07416 de 27 de diciembre de 1996, como el certificado de haberse v visible a folio 5, dicho señor sí la percibió. En consecuencia, se modificará la sentencia apelada y en su lugar se ordenará su inclusión en la nueva liquidación. No se accede a ordenar que se incluya en la nueva liquidación lo recibido por indemnización por vacaciones no disfrutadas, en razón a que ellas son un descanso no remunerado, y así se disfruten en tiempo o se recompensen en dinero, el ordenamiento no ha previsto que puedan ser tenidas en cuenta para efectos de establecer la base de

liquidación de la pensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., enero veintiséis (26) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-07659-01(3852-04)

Actor: GUILLERMO HUERTAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S GUILLERMO HUERTAS por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto contenido en el Auto número 104932 de 9 de mayo de 2002 expedido por la Caja Nacional de Previsión Social por medio del cual declaró improcedente la revisión de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad de previsión demandada a reliquidarle y pagarle la pensión, teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicios (enero 01 a diciembre 31 de 1996), tales como asignación básica, horas extras, diferencia de horario, dominicales y festivos, bonificación por servicios (prima), bonificación

semestral, bonificación por recreación, primas de productividad, navidad, vacaciones e indemnización por vacaciones no disfrutadas, con efectividad a partir del 1º de enero de 1997. Que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la diferencia existente entre lo que se le ha venido cancelando por concepto de la Resolución No. 013015/95 y lo que se le determine pagar en la sentencia que decida el presente litigio, en sumas debidamente actualizadas y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que GUILLERMO HUERTAS prestó sus servicios laborales en actividad del régimen especial, en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil por más de veinte (20) años, habiendo cumplido el status jurídico el 13 de abril de 1993. Se retiró en forma definitiva del servicio el 30 de diciembre de 1996. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 013015 de 15 de noviembre de 1995 le reconoció la pensión de jubilación, dando aplicación parcial a la Ley 7 de 1961 y al Decreto 1372 de 1966 estatutos que contienen un régimen especial para los Técnicos Aeronáuticos y Radio Operadores al servicio de la Aeronáutica Civil. Posteriormente la misma entidad mediante Resolución No. 027466 de 31 de diciembre de 1997 reliquidó la pensión por haberse producido el retiro definitivo del servicio, afectiva a partir del 1º de enero de 1997, teniendo en cuenta los

factores de salario de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, desestimando otros para la determinación de la base de liquidación de la pensión, tales como la bonificación semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, y la indemnización por vacaciones no disfrutadas, con el argumentos de que no estaban contemplados en las leyes 33 y 62 de 1985, calculando en forma errónea la asignación básica y las horas extras. El 26 de septiembre de 2001 solicitó la revisión de la pensión por nuevos factores de salario teniendo en cuenta para ello lo devengado por todo concepto entre el 1º de enero al 30 de diciembre de 1996 y la Caja Nacional de Previsión mediante el acto acusado declaró improcedente tal solicitud.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  Leyes 53 y 157 de 1887  Ley 4ª de 1966, Art. 4º.  Ley 7ª. De 1961  Decreto 1372 de 1966  Leyes 33 y 62 de 1985  Ley 100 de 1993, artículos 36 , 40 y 288  Decreto 1158 de 1994  Decreto 1835 de 1994  Decreto 2527 de 2000 artículo 4º.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluyendo el 75% del promedio

mensual de las asignaciones devengadas por primas de navidad, productividad, bonificación por recreación y bonificación semestral durante el último año de servicios comprendido entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de diciembre del mismo año, de conformidad con la certificación allegada al proceso. Negó la inclusión en la nueva liquidación del valor correspondiente a indemnización por vacaciones, pues “...constituyen únicamente el beneficio de seguir percibiendo la remuneración normal durante los días causados durante el año a favor del funcionario para que descanse. Negó igualmente la inclusión en la liquidación de la pensión el valor correspondiente a la prima de vacaciones, dado que en el “...certificado no se encuentra en ningún ítem del mismo”. Dispuso que las sumas que resulten a favor del demandante sean canceladas a partir del 26 de septiembre de 1998 por prescripción trienal, ajustándolas en su valor en los términos del artículo 178 del C.C.A. de acuerdo con la fórmula indicada en la parte motiva de la sentencia. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Encontró acreditado que el demandante adquirió el status de pensionado el 1º de junio de 1994, por haber laborado más de veinte (20) años al servicio de la Aeronáutica Civil; por tanto cumplió con el requisito establecido en la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, su normatividad no se aplica a quienes les fue reconocida la pensión con fundamento en un régimen especial, pues para todos los efectos se le debe aplicar el aludido

régimen especial. De ahí que no tenga asidero legal el planteamiento de CAJANAL en cuanto afirma que los únicos factores que pueden tenerse en cuenta para liquidar la pensión del actor, son los contemplados en la Ley 33 de 1985. La pensión de jubilación del actor debió liquidarse de acuerdo con los previsto en la Ley 7ª/61 y del Decreto 1372 de 1966, sobre el 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio. Según la Resolución 027466 de 31 de diciembre de 1997, CAJANAL reliquidó a favor del actor la pensión de jubilación incluyendo la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario y diferencia de horario. Sin embargo, según certificación allegada al proceso, además de tales factores, durante el último año de servicio devengó: prima de navidad, bonificación recreación, prima de productividad y bonificación semestral. Por ende ordenó que en la nueva liquidación se incluyan tales factores. Advirtió así mismo que el actor hizo la reclamación ante CAJANAL, el 26 de septiembre de 2001, razón por la cual, a la luz del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por los efectos de la prescripción trienal, ordenó pagar la diferencia resultante a partir del 26 de septiembre de 1998. Ordenó igualmente que si sobre alguno de los factores que ordenaba incluir en la nueva liquidación no se había hecho el descuento del 5% por parte de la entidad pagadora, podía efectuarlo al pagar la mesada correspondiente.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Impugnaron la decisión de primera instancia mediante su apoderado, tanto el actor, como la entidad demandada. La parte actora hace consistir su inconformidad en cuanto el Juzgador de primera instancia denegó las peticiones en relación con la prima de vacaciones, por cuanto no se encontraba certificada. Expresa que solicitó a la Tesorería de la Aeronáutica Civil nueva certificación de salarios devengados en el último año de servicios, en el cual aparece dicho emolumento, razón por la cual solicita tener cuenta dicho factor. En lo atinente a la indemnización por vacaciones no disfrutadas, también certificadas como percibidas en el último año de servicios, estima que el Tribunal confunde el concepto vacaciones con el de indemnización por vacaciones no disfrutadas. Esta es una compensación que recibe el trabajador cuando teniendo causadas las vacaciones, no las disfruta, evento en el cual, además del salario, el nominador lo indemniza con una asignación adicional, luego ella no puede ser considerada como vacaciones. Refuerza su argumentación con lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 22 de marzo de 1992 – Radicación 433 en cuanto expresó: “Las pensiones reguladas por leyes especiales se liquidan con fundamento, no en los aportes sino en la remuneración que es todo lo que percibe el empleado o trabajador, directa o indirectamente por causa de su relación laboral.” La entidad demandada hace consistir su inconformidad en que los servidores públicos que prestan sus servicios en la Aeronáutica Civil no gozan del régimen especial alguno respecto de los factores de liquidación de la pensión, por lo cual las disposiciones administrativas sobre reconocimiento de la pensión de jubilación

deben guiarse por lo dispuesto en normas generales que se aplican a todos los servidores públicos. La excepción es la edad a la cual se genera la pensión respecto de los cargos que desempeñe el trabajador durante veinte (20) años. En ese orden de ideas se aplican los decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, decretos 691 y 1158 de 1994, dependiendo la época en que se adquiera el status de pensionado. A través de la historia, el legislador y el Estado han querido ligar la cuantía de la pensión a los factores que sirvieron de base para los aportes o las cotizaciones durante su vida laboral activa, queriendo con ello que las entidades pagadoras cualquiera sea su orden, y los trabajadores hagan un esfuerzo durante la relación laboral, de manera que paulatinamente se vaya causando un derecho el cual se hace exigible al adquirir el derecho a la jubilación. El actor causó el derecho a la pensión en vigencia de la Ley 33 de 1985, dado que adquirió el status el 13 de abril de 1993, por ende dicha ley se debe aplicar en su integridad y los factores que deben servir de base de cotización son los estipulados en la citada disposición. Las primas y demás factores que se reclaman, no están considerados como ingreso base de liquidación; así lo entendió la entidad pagadora, por cuanto sobre estos conceptos no se hicieron descuentos para seguridad social en pensiones, motivo por el cual no hay derecho a que se incluyan en la liquidación de la pensión.

Insiste en que la excepción que se aplica para estos servidores es respecto de la edad de jubilación, cuando se ejerce el cargo de excepción contemplado en la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, situación en la que no se encuentra incurso el actor por cuanto solamente prestó sus servicios en la Aeronáutica Civil como Técnico Aeronáutico 2 años y 11 meses. Los demás cargos servidos a la Aeronáutica Civil fueron Ayudante de Mecánica, Auxiliar de Servicios Generales, Mecánico Técnico en Plantas Eléctricas, razón por la cual CAJANAL le reconoció la pensión con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. El actor no cotizó sobre todos los factores, por lo tanto las primas y demás que reclama, no están consideradas como ingreso base de liquidación En esas condiciones, pretende que el fallo apelado sea revocado y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierten los actos expedidos por la Caja Nacional de Previsión por medio de los cuales negó al señor GUILLERMO HUERTAS la reliquidación de la pensión de jubilación en su condición de ex funcionario de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil. No discute la entidad demandada que el mencionado señor, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, por hallarse amparado en el régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo gobierna una normatividad de excepción. En efecto, en el recurso de apelación

expresa que el actor “... cobró el derecho a la pensión en vigencia de la Ley 33 de 1985, dado que adquirió el status el 13 de abril de 1993”. La Ley 33 de 1985 en el artículo 1º inciso primero estableció la regla general según la cual el empleado oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio de sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El mismo precepto en el inciso segundo dispuso que no quedaban sujetos a dicha regla general los empleados oficiales que trabajaban en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción y que la ley hubiera determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones. El actor, para efectos de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gozaba de un régimen de excepción por lo siguiente: Según la certificación visible a folio 3 del cuaderno principal del expediente, el señor GUILLERMO HUERTAS MURILLO prestó así sus servicios a la Aeronáutica Civil: Cargos desempeñados desde hasta Ayudante de mecánica 09-01-58 09-12-71 Aux. Ser.Generales 10-12-71 13-10-74 Mecánico II Grado 12 14-10-74 02-09-80 Técnico en Plant. Elec.. 03-09-80 03-06-83

Técnico en Plant.Elec. 02-09-88 01-09-88 Técnico en Plant. Elec. 02-09-88 31-01-94 Técnico Aeronáutico 01-02-94 31-12-96 En materia de pensión de jubilación a algunos servidores de la Aeronáutica Civil entre ellos los técnicos de radico y electricidad, como lo fue el actor (pues desempeñó los cargos de Técnico de Planta Eléctrica y Técnico Aeronáutico por más de 20 años), los ha amparado un régimen excepción previsto en la Ley 7ª de 1961 la cual reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículo 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radio operadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. La normatividad antes mencionada no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de

jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. En esas condiciones la Sala desestima la argumentación expuesta por la entidad demandada en el recurso de apelación y comparte la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, ordenando para el efecto que al reliquidar la pensión de jubilación del señor GUILLERMO HUERTAS MURILLO incluyendo en el 75% del promedio mensual de las asignaciones, lo correspondiente a primas de navidad, productividad, bonificación por recreación y bonificación semestral durante el último año de servicios comprendido entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de diciembre del mismo año. Ahora bien, el juzgador de primera instancia no accedió a incluir en la nueva liquidación de la pensión de actor el valor correspondiente a la prima de

vacaciones en razón a que en el “...certificado no se encuentra en ningún ítem del mismo...”, no obstante, si se examina tanto la Resolución 07416 de 27 de diciembre de 1996 (folio 4), como el certificado de haberse v visible a folio 5, dicho señor sí la percibió. En consecuencia, se modificará la sentencia apelada y en su lugar se ordenará su inclusión en la nueva liquidación. No se accede a ordenar que se incluya en la nueva liquidación lo recibido por indemnización por vacaciones no disfrutadas, en razón a que ellas son un descanso no remunerado, y así se disfruten en tiempo o se recompensen en dinero, el ordenamiento no ha previsto que puedan ser tenidas en cuenta para efectos de establecer la base de liquidación de la pensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 22 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las suplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por GUILLERMO HUERTAS, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluyendo el 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas por primas de navidad, productividad, bonificación por recreación y bonificación semestral durante el último año de servicios comprendido entre el 1º de enero de

1996 y el 30 de diciembre del mismo año y dispuso su pago a partir del 26 de septiembre de 1998 por prescripción trienal. ADICIÓNASE la sentencia en el sentido de ordena que en la nueva liquidación se incluya lo recibido por el actor en el último año de servicio por concepto de prima de vacaciones, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria