CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-07777-01(6117-05)-2008

BONIFICACION POR COMPENSACION EN LAS FUERZAS MILITARES – Inclusión dentro de la asignación básica a partir del año de 1998 / ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste. Bonificación por compensación Al actor, Teniente Coronel de la Armada Nacional DANIEL BERNAL SUAZA, se le reconoció y pagó la asignación de retiro a partir del 10 de junio de 1985, según Resolución 846 de 17 de julio de 1985 (fl 67 y 68), es decir, devengaba asignación de retiro al 31 de diciembre de 1996, y, por ende, era beneficiario de la bonificación por compensación, la que, como lo indicó el a quo, confesó haber recibido por el año 1997. Ahora bien, la bonificación por compensación, como se deduce de las normas transcritas, desapareció y quedó incluida dentro de la asignación básica a partir de 1998, según el Decreto 058 de 1998 y los siguientes que fijan el salario para las Fuerzas Militares, y es precisamente a partir del año 1998, que reclama su inclusión el actor. Para el año 1998 la escala salarial porcentual del 47.6%, fijada por el Decreto 58 de 1998, corresponde a la suma de $1.046.478, como asignación básica, de donde se deduce que no hubo desmejora salarial pues la asignación básica es superior a la fijada en el año anterior, aún incluyendo la bonificación por compensación. Las pretensiones no están llamadas a prosperar porque el actor no demostró que la bonificación por compensación no hubiera sido pagada y por el contrario en el proceso se probó, conforme a las

normas que la regularon, que la prestación se incorporó en el sueldo que percibía el actor a partir del año 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2072 DE 1997 – ARTICULO 1 / LEY 420 DE 1998 – ARTICULO 1 PARAGRAFO / DECRETO 58 DE 1998

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la bonificación por compensación en las fuerzas militares se cita la sentencia de 31 de agosto de 2009, expediente 9280-05, M. P.,

Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-07777-01(6117-05)

Actor: DANIEL BERNAL SUAZA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 25 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por DANIEL BERNAL SUAZA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA DANIEL BERNAL SUAZA instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del oficio No. 0125687 de 21 de febrero del 2002, proferido por

la Caja de retiro de las Fuerzas Militares. Como consecuencia solicitó ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la partida computable desde el 1 de enero de 1998 hasta su pago total; reajustar su asignación de retiro a partir del 1 de enero de 1998; pagar los intereses moratorios; e indexar el valor de las condenas (Fls. 10 a 35). Basó su petitum en los siguientes hechos: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 846 de julio 17 de 1985, le reconoció la asignación de retiro. El 6 de noviembre de 2001, con radicado No. 0225795, solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación a partir del 1 de enero de 1998, así como el reajuste de su asignación de retiro. Por oficio No. 0125687 de 21 de febrero de 2002 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se dio respuesta a su petición negando el reconocimiento, por haber sido incluida ya en su oportunidad dentro del sueldo básico de la asignación de retiro desde 1998. La decisión de la administración viola el contenido de las siguientes normas: Ley 4 de 1992 y Decreto 2072 de 1997, artículos 1, parágrafo, 2 y 4, Ley 420 de 1998, Decretos Leyes 1211, 1212, 1213 de 1990, Decreto 1091 de 1995, Decreto 058 de 1998, artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, y la Constitución Política

en relación con los derechos sociales económicos y culturales en los cuales se fundamentan la protección al trabajo y los derechos adquiridos. NORMAS VIOLADAS Artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 1, literal d, 2, literal a, y 13 de la Ley 4 de 1992; 1 y parágrafo de la Ley 420 de 1998 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 95 a 104): Como la entidad demandada no informó de los recursos que procedían contra el oficio demandado, debe entenderse agotada la vía gubernativa. Alega el actor que conforme al artículo 1 de la Ley 420 de 1998, es beneficiario de la bonificación por compensación ya que cumple con el requisito de percibir asignación de retiro a 31 de diciembre de 1996. Según el actor la bonificación reclamada le fue pagada por la entidad para el año 1997, sin embargo para los años siguientes no se probó su inclusión, como lo deduce la parte demandada de los hechos de la demanda. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En el caso concreto no se encontró material probatorio que permita afirmar o negar que el actor en efecto percibió la prestación y sí, además, la misma fue incluida dentro de los factores salariales de la asignación de retiro del demandante. La entidad demandada, por su parte, en el oficio acusado y en los alegatos de conclusión señaló:

“La entidad dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 2072 de 1997 y la Ley 420 de 5 de enero de 1998, en el sentido de reconocer la bonificación por compensación que fue creada en las citadas normas pagando al demandante en el mes de enero de 1998, el periodo correspondiente entre el 1ro de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo año, e incorporando la bonificación en el sueldo básico de la asignación de retiro del demandante a partir del 1ro de enero de 1998, dando aplicación al articulo 39 del Decreto 58 de 10 de enero de 1998.”. No hay soporte de las afirmaciones de ninguna de las partes. No está probado que la actuación administrativa demandada esté incursa en las causales de nulidad alegadas en la demanda, motivo por el cual mantiene su presunción de legalidad. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante al apelar la decisión del a quo expresó (Fls. 117 a 130): El Decreto 2072 de 1997 creó la bonificación por compensación exclusivamente para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio, a quienes se les debería reconocer la prestación de forma permanente. Los miembros retirados de la Fuerza Pública no fueron incluidos. Sin embargo el Gobierno Nacional y el Legislador ampliaron el reconocimiento a los miembros retirados por medio de la Ley 420 de 1998. La Ley 420 de 1998 está vigente y produjo efectos fiscales desde el instante de su promulgación hasta el día de hoy, por lo tanto debe ser tomada en cuenta en su integridad para adicionar la bonificación aludida al salario básico del actor

correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, por cuanto la prestación fue creada con vigencia permanente. No obstante el 1 de enero de 1998 el porcentaje de la partida computable no fue adicionada al salario básico por la entidad ignorando la disposición. La bonificación por compensación no tuvo sólo un año de vigencia, porque el artículo 39 del Decreto 058 de 1998 determinó que en las asignaciones básicas mensualmente fijadas quedaba incorporada la bonificación por compensación establecida en el Decreto 2072 de 1997, situación que nunca se cumplió porque el artículo 1 del Decreto 058 de 1998 sólo estaba fundamentado en los porcentajes establecidos en la escala gradual porcentual por cuanto la Caja disfraza la obligación de incorporar la bonificación a partir del mes de enero de 1998 con el aumento normal que se debe efectuar cada año. La bonificación motivo de la presente demanda nunca ha hecho parte de la asignación de retiro, es imposible allegar al proceso otro tipo de argumento para justificar la petición. Si se tuvieran las pruebas se aportarían al proceso, sin embargo las afirmaciones planteadas están sustentadas en fundamentos legales y deducciones matemáticas, es decir, afirmando que la Ley 420 de 1998 no ha sido derogada y, en consecuencia, se le debe dar estricto cumplimiento. De otro lado se están desconociendo, entre otras normas, la Ley 4 de 1992, en sus artículos 2 y 10, pues se están violando los derechos adquiridos al desmejorarle el salario y las prestaciones sociales.

No le asiste razón al Tribunal al plantear que no se probaron las afirmaciones pues en su momento se adjuntó la Resolución de retiro y con el recurso se allegaron las planillas de pago al actor de los meses de diciembre y enero de 1998 para demostrar los factores que componen la asignación de retiro desde 1985 hasta el 2005. El a quo desconoció el artículo 53 de la Constitución Política que contempla el principio de favorabilidad, el cual debe ser aplicado al existir la duda que reafirma el fallador. Además se está vulnerando el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, respecto a la Ley 420 de 1998, artículo 1, pues esta creó unos derechos ciertos e irrenunciables que no pueden ser desconocidos ni eliminados por decisiones administrativas posteriores. Tampoco se da aplicación al principio de prevalencia de la situación más favorable al trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la partida denominada bonificación por compensación a partir del 1 de enero de 1998 y al reajuste de la asignación de retiro con la misma a partir de tal. Para ello la Sala deberá decidir sobre la legalidad del oficio No. 0125687 de 21 de febrero del 2002, proferido por la oficina de prestaciones sociales de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, que le dio al actor respuesta negativa sobre el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. LO PROBADO EN EL PROCESO A folio 66 obra la hoja de servicios No. 074 ARC, con fecha de expedición 6 de

mayo de 1985. El 17 de julio de 1985, mediante Resolución No. 0846, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor (Fls 67 al 69). El 6 de noviembre de 2001 el demandante presentó derecho de petición para solicitar el reconocimiento de la partida computable como factor salarial al establecer su asignación de retiro (Fl 2). El 21 de febrero de 2002, mediante oficio No. 0125687, le negaron la petición (Fl

1. .

A folio 65 obra constancia de la asignación de retiro del actor en el mes de junio de 2004. ANÁLISIS DE SALA El artículo 150 de la Constitución Política, en su numeral 19, literal e), preceptúa que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “... fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”. De lo anterior se infiere la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales este ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional. En ejercicio de la mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4a. de 1992, norma general que facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. El Decreto 2072 de 1997, por el cual se estableció la bonificación por

compensación, en su artículo 1, dispuso: “Artículo 1. Créase para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez y sobrevivientes. Parágrafo. Al momento de liquidar el auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo.”. El artículo 1 la Ley 420 de 1998, en su artículo 1, preceptúa: “ARTICULO 1o. Adiciónanse los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos-Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren

tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo. PARAGRAFO. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación.”. Sobre la bonificación por compensación establecida en el Decreto 2072 de 1997, el Decreto 58 de 1998, en su artículo 39, preceptúa: “ARTÍCULO 39. En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente Decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997.”. La bonificación por compensación para el personal de las Fuerzas Militares fue creada por el artículo 1 del Decreto 2072 de 1997 pero, posteriormente, el parágrafo del artículo 1 de la Ley 420 de 1998 ordenó que al incorporarse la bonificación al sueldo básico del personal en actividad tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de la asignación de retiro y de las pensiones militares y policiales. En consecuencia desapareció como bonificación. Seguidamente el Decreto 58 de 1998 la incorporó a las asignaciones básicas mensuales establecidas para los militares y policías. Al actor, Teniente Coronel de la Armada Nacional DANIEL BERNAL SUAZA, se le reconoció y pagó la asignación de retiro a partir del 10 de junio de 1985, según Resolución 846 de 17 de julio de 1985 (fl 67 y 68), es decir, devengaba

asignación de retiro al 31 de diciembre de 1996, y, por ende, era beneficiario de la bonificación por compensación, la que, como lo indicó el a quo, confesó haber recibido por el año 1997. Ahora bien, la bonificación por compensación, como se deduce de las normas transcritas, desapareció y quedó incluida dentro de la asignación básica a partir de 1998, según el Decreto 058 de 1998 y los siguientes que fijan el salario para las Fuerzas Militares, y es precisamente a partir del año 1998, que reclama su inclusión el actor. En efecto, a partir del 1 de enero de 1996, con la expedición del Decreto 107 de 1996, se fijó la escala gradual porcentual para el personal militar y de policía, señalando para el grado de Teniente Coronel un porcentaje del 44.3% respecto de la asignación básica que devengaba un General de la República, es decir, la suma de $736.490, como asignación básica. Para el año 1997, al mismo grado se le fijó el porcentaje del 46.96%, conforme al Decreto 122 de 1997, lo que da una asignación básica de $843.164, pero, mediante el Decreto 2072 de 1997, se ordenó incrementar el sueldo con la denominada bonificación por compensación que, para el caso de los tenientes coroneles, sería un porcentaje aproximado del 6%,1, que corresponde a un valor en pesos de aproximadamente 117.1962, lo que da un valor total entre asignación básica y bonificación por compensación de $960.360.3 Para el año 1998 la escala salarial porcentual del 47.6%, fijada por el Decreto 58

de 1998, corresponde a la suma de $1.046.478, como asignación básica, de donde se deduce que no hubo desmejora salarial pues la asignación básica es superior a la fijada en el año anterior, aún incluyendo la bonificación por compensación. En otras palabras, sí es cierto que la bonificación quedó subsumida dentro de la asignación mensual, como lo enunció el parágrafo 1 de la Ley 420 de 1998. Sobre el particular, la Subsección A, de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 31 de agosto de 2006, radicación No. 9280-05, Consejera Ponente ANA MARGARITA OLAYA FORERO, manifestó: "[…] La bonificación por compensación para el personal de las fuerzas militares fue creada por el artículo 1º del Decreto 2072 de 1997, pero posteriormente, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998 previó que si la bonificación se incorpora al sueldo básico del personal en actividad, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de retiro y pensiones militares y policiales “y por tanto desaparecerá como bonificación.” Tal bonificación desapareció quedando incluida como parte integrante de la asignación básica cuando el artículo 39 del Decreto 58 de 1998, estableció que “en las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente Decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997. Por consiguiente, si el actor pretendía que a partir del 1º de enero de 1998, en que desapareció la bonificación por 1 La bonificación por compensación se establece así: “la diferencia entre el valor resultante de aplicar el

16% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 8% para los mismos conceptos en 1997.”. 2 Ver sueldos en el boletín salarial Fuerza Pública 1997, en el que aparece el promedio de haberes para el año 1996 en la suma de $1.713.074, para el año 1997 el promedio de los haberes era de $1.971.202, y la operación aritmética sería así: (1.713.076 16%) – (1.961.2020 8%) = $117.196, que corresponde al 5.975% de la asignación total del año 1997. 3 ($843.164 + $ 117.196) compensación, se le reconociera y pagara como si ello no hubiera ocurrido, había tenido que lograr la inexequibilidad del parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998 y la nulidad del artículo 39 del Decreto 58 de 1998, para que recobrara vigencia el artículo 1º del Decreto 2072 que la había creado, lo cual no se demostró que hubiera sucedido [...].”. Acatando el precedente citado, que ahora se ratifica, las pretensiones no están llamadas a prosperar porque el actor no demostró que la bonificación por compensación no hubiera sido pagada y por el contrario en el proceso se probó, conforme a las normas que la regularon, que la prestación se incorporó en el sueldo que percibía el actor a partir del año 1998. Finalmente conviene señalar que el Gobierno Nacional en aplicación de la Ley 4 de 1992 puede, como en este caso, incorporar una prestación al salario de los

empleados y esta circunstancia per se no implica violación de los derechos adquiridos pues, se insiste, simplemente se está cambiando la forma como se paga, sin que ello genere menoscabo de la prestación. Así las cosas, se confirmará en todas sus partes el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley F A L L A: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de noviembre de 2004, que negó las pretensiones de la demanda incoada por DANIEL BERNAL SUAZA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE