CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-08529-01(8935-05)-2006

PENSION GRACIA - Recuento normativo / RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA - Procedencia. Factores de liquidación / INDEXACION - Procede su reconocimiento de ajuste a la condena con base en la variación de precios al consumidor La actora cumplió los 50 años de edad el 5 de enero de 1989, cuando ya se había retirado (16 de abril de 1979), en consecuencia, la pensión de la actora se debe liquidar con base en los factores salariales devengados durante su último año de servicios. Respecto de la actualización de los factores salariales solicitados por la actora desde la fecha del retiro hasta cuando cumplió el status pensional, la Sala se ha pronunciado en situaciones similares y ha concluido que, con aplicación al principio de equidad y ante la ausencia de norma aplicable al caso, se deben actualizar las sumas por concepto de pensión de jubilación teniendo en cuenta la devaluación de la moneda con el transcurrir del tiempo debido a diversos fenómenos económicos, es así, como en sentencia junio 15 de 2000, Exp: 2926, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, se señaló: (...) Vistos los principios constitucionales señalados, la naturaleza del derecho controvertido, la orientación jurisprudencial, y siendo conscientes de la inestabilidad de nuestra economía, que día a día sufre los rigores de la inflación, resultaría contradictorio no ordenar la actualización de la pensión gracia reconocida a la actora. Así las cosas, Cajanal debe actualizar la base de liquidación de la pensión gracia de jubilación con base en la variación del índice de precios al consumidor para evitar perjuicios a la actora por motivo de la devaluación de la moneda. Se precisa, que

en la base de liquidación se deben incluir todos los factores devengados por la actora en el último año de servicios.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de esta Corporación 2926 de junio 15 de 2000, Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO y de la Corte Constitucional C-611 de 1996 y C-1433 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08529-01(8935-05)

Actor: BEATRIZ MURCIA DE MARTINEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener que se declare la nulidad del auto No. 103071 de 3 de abril de 2002, por medio del cual “en forma arbitraria” se niega la reliquidación de la pensión gracia (fl. 8). A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la

Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión gracia reconocida a la demandante mediante resolución No. 6349 de 8 de marzo de 1993, en cuantía de $ 75.154.28, a partir del 5 de enero de 1989. Pide el pago de las diferencias que resulten entre la resolución No. 6349 del 8 de marzo de 1993 y la que ordene la reliquidación, a partir del 18 de septiembre de 1998, por prescripción trienal; que se ordene el reconocimiento de los reajustes y primas a favor de la demandante en virtud de la Ley 4 de 1976; y que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A (fl. 9). La actora refiere que le fue reconocida la pensión gracia a partir del 5 de enero de 1989, mediante resolución No. 6349 de 8 de marzo de 1993. Manifiesta que una vez cumplió la edad para la pensión gracia (5 de enero de 1989), le liquidaron dicha prestación tomando como referencia el último año de servicio, comprendido entre 16 de abril de 1978 al 15 de abril de 1979. Afirma que en dicha liquidación se equiparó el salario devengado para el año de 1979 con un salario mínimo de 1989, año en el que cumplió el requisito de la edad, es decir, que la administración “ni siquiera debió hacer la liquidación, si el objetivo de esta era cancelar el salario mínimo” (fl. 10). Que en 1979 el salario mínimo era de $ 3.450.oo y el salario que

devengó ese año fue de $ 7.684.22, por lo tanto la pensión no puede ser sobre un salario mínimo sino casi el doble, lo cual resulta de tomar el valor liquidado para el año de 1979 y efectuar los reajustes de la ley 4 de 1976. (fl. 11). LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 93). El a quo, expuso las disposiciones que regulan la pensión gracia y los pronunciamientos jurisprudenciales que lo han desarrollado para concluir que la pensión gracia debe ser liquidada con todos los valores o factores salariales que la demandante recibió durante su último año de servicios “(sueldo, prima de alimentación, prima de habitación y prima de navidad – fl. 56 -)”, anterior al momento en que cumplió los requisitos de tiempo y edad sin que fuera necesario que sobre ellos se hubieran hecho aportes, actualizando en la base de liquidación el salario básico y demás factores con el I.P.C., teniendo en cuenta los principios de equidad y justicia, para evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (fl. 90). EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la entidad demandada solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional (fl. 99). Argumentó que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 9 de la ley 71 de 1988, se puede deducir que la reliquidación procede para la pensión que está ligada con los aportes, y como la pensión gracia no esta afectada por aportes,

no es objeto de reliquidación. Que el Tribunal transcribió y expuso argumentos generales para aplicar en la liquidación, pero no analizó la pretensión del actor, ”reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio oficial”, es decir, la sentencia no fue concordante con lo solicitado. CONSIDERACIONES Se trata de determinar si en la reliquidación de la pensión gracia, se debe actualizar el salario que devengó la actora en el último año de servicio. De los hechos y de la documentación obrante en el expediente se desprende que: - La actora completó más de 20 años como docente al servicio del Distrito Capital el 15 de abril de 1979 (fls.5, 9). - Adquirió el status pensional el 5 de enero de 1989, fecha en cumplió el requisito de edad (fls. 10, 54) - Mediante resolución No. 6349 de 8 de marzo de 1993, le fue reconocida la pensión gracia, teniendo en cuenta en la liquidación el salario que devengó el último año de servicio, esto es, “16 de abril de 1978 al 15 de abril de 1979” (fl. 6) - Por el auto acusado No. 103071 de 3 de abril de 2002 se ajustó la pensión gracia reconocida a la actora al salario mínimo (fls. 3 y 4). Considera la parte actora, en síntesis, que el salario que devengó el último año de servicios debe ser actualizado con el índice de precios al consumidor y no nivelado a un salario mínimo como procedió la administración, por cuanto esta demostrado que para esa época devengaba dos veces ese valor. Antes de entrar a estudiar de fondo la controversia, la Sala considera

que necesario realizar el siguiente recuento normativo:

1. Recuento normativo.

Respecto de la inclusión de factores devengados el último año de servicios, anterior al momento en que cumplió el status pensional, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades (sentencias del 11 de octubre de 1994, expediente No. 7639, actor: José Dolcey Zúñiga Varela, Consejero Ponente: doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora; 28 de septiembre de 1995, expediente No. 10602, actora: Cármen Gutiérrez de Escobar, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas; 12 de agosto de 1999, expediente No. 14078, actora: Elsa Emma Buitrago de Pabón y expediente No. 87-98, actor: Araminta Clavijo de Cañón, Consejero Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). Como es de conocimiento, la Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben “que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”. La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada ley, será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengaron sueldos distintos, se tomará el promedio de éstos. La Ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2º que la

pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social según lo dispuesto en el Decreto 081 de 1976. El Decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la Sección de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del magisterio de primaria. La Ley 4ª de 1966 estableció en el artículo 4º que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º, señaló: “A partir del 23 de abril de 1.960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”. La normatividad anterior consagró el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho

los trabajadores de una o más entidades de derecho público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º que “se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios”. La Ley 33 de 1985 conservó el quantum del valor pensional en el 75%, modificándose la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone: “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad.

2. El caso concreto.

La actora cumplió los 50 años de edad el 5 de enero de 1989, cuando ya se había retirado (16 de abril de 1979), en consecuencia, la pensión de

la actora se debe liquidar con base en los factores salariales devengados durante su último año de servicios. Respecto de la actualización de los factores salariales solicitados por la actora desde la fecha del retiro hasta cuando cumplió el status pensional, la Sala se ha pronunciado en situaciones similares y ha concluido que, con aplicación al principio de equidad y ante la ausencia de norma aplicable al caso, se deben actualizar las sumas por concepto de pensión de jubilación teniendo en cuenta la devaluación de la moneda con el transcurrir del tiempo debido a diversos fenómenos económicos, es así, como en sentencia junio 15 de 2000, Exp: 2926, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, se señaló: “En un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de la eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado, tiene por finalidad garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas. Es un fin superior que el Estado y la sociedad concurren para la protección y asistencia de estas personas. Desde esta perspectiva, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados, desamparándose a la persona de la tercera edad. ...... No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa

manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” - derecho estricto injusticia suprema - que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional. En efecto, como ya quedó dicho el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria; esta circunstancia, justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia tal como lo dispone el artículo 230 de la Carta. Ahora bien, como en el artículo 178 del C.C.A. se reconoce el ajuste al valor de las sumas que se resuelvan mediante

sentencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo a sus previsiones habrá de acudirse” (Negrillas fuera del texto). Sobre este tema la Corte Constitucional señaló en sentencia C-611 de 1996: “Vale destacar que el mantenimiento del poder adquisitivo constante en materia pensional, tiene consagración expresa a nivel constitucional precisamente por la importancia que adquieren para el constituyente los derechos de la tercera edad.” Así mismo, en Sentencia C-1433 de 2000 se precisó lo siguiente: “ De las normas de la Constitución surge el deber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia. En efecto, la exigencia de dicho deber surge: i) de la necesidad de asegurar un orden social y económico justo (preámbulo); ii) de la filosofía que inspira el Estado Social de Derecho, fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad y de la consagración del trabajo como valor, derecho subjetivo y deber social (art. 1); iii) del fin que se atribuye al Estado de promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (arts. 2, 334 y 366); iv) del principio de igualdad en la formulación y aplicación de la ley (art. 13); v) de la necesidad de asegurar la igualdad de

oportunidades para todas las personas y la remuneración mínima, vital y móvil (art. 53); vi) del reconocimiento de un tratamiento remuneratorio igual tanto para los trabajadores activos como para los pasivos o pensionados (arts. 48, inciso final y 53, inciso 2); vii) del deber del Estado de intervenir de manera especial para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (art. 334) y viii) de la prohibición al Gobierno de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, entre los cuales se encuentra naturalmente el salario, durante el estado de emergencia económica, lo cual indica que en tiempo de normalidad mucho menos puede disminuir los referidos derechos.” (Negrillas fuera del texto). Vistos los principios constitucionales señalados, la naturaleza del derecho controvertido, la orientación jurisprudencial, y siendo conscientes de la inestabilidad de nuestra economía, que día a día sufre los rigores de la inflación, resultaría contradictorio no ordenar la actualización de la pensión gracia reconocida a la actora. Así las cosas, Cajanal debe actualizar la base de liquidación de la pensión gracia de jubilación con base en la variación del índice de precios al consumidor para evitar perjuicios a la actora por motivo de la devaluación de la moneda. Se precisa, que en la base de liquidación se deben incluir todos los factores devengados por la actora en el último año de servicios. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el tres (3) de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por

BEATRIZ MURCIA DE MARTÍNEZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION

SOCIAL.

RECONOCESE a la abogada Eva Rosa Reslen Piñeres, como apoderada judicial de la entidad demandada, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 111 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-Hoc