CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-08547-01(1781-03)-2006

SERVIDORES PUBLICOS DEL SENA – Gozan de los mismas prestaciones de los miembros de la Rama Ejecutiva / REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SENA – Es el general de la Rama Administrativa / SERVICIOS MEDICOS Y PRESTACIONALES PARA EMPLEADOS DEL SENA – Tienen los establecidos por la entidad asistencial a la que sean afiliados por el SENA / SENA – Debe reconocer la pensión de jubilación en forma transitoria a sus empleados / PENSION DE JUBILACION EN EL SENA – Debe ser reconocida por el propio SENA cuando se cumplan los requisitos previstos para los empleados públicos / ISS – Debe asumir el pago de la pensión de jubilación que en forma transitoria venga pagando el SENA De las disposiciones anteriores se infiere lo siguiente respecto de los funcionarios públicos del SENA: 1. Que gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las normas del Decreto Ley 3135 de 1968 y posteriores que regulan la materia. 2. Que ellos continúan “afiliados” al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de

1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues

solo modificó otras prestaciones. La anterior norma fue modificada por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979, según el cual el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una Entidad Asistencial o de Previsión (sin determinar que sería el I.S.S.); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad. La Jurisdicción ha señalado que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste, ahora sí en forma

definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Esta situación no significa que el I.S.S. queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los exigidos por el I.S.S. éste asumirá su obligación y el SENA cesará el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará. PENSION DE JUBILACION EN EL SENA – Una vez el trabajador cumpla los requisitos de la pensión de vejez aquella deja de ser reconocida por el SENA / PENSION DE VEJEZ EN EL SENA – Se reconoce por el ISS una vez el trabajador cumpla los requisitos de éste y deja de pagarse la de jubilación / SERVIDORES PUBLICOS DEL SENA – No pueden recibir dos pensiones a cargo de diferentes instituciones / PENSION COMPARTIDA PARA EMPLEADOS DEL SENA – Se refiere a la diferencia que paga el SENA cuando el ISS asume el pago de la pensión de vejez Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos

pensiones a cargo de diferentes Instituciones. Ahora, bien puede ocurrir que cuando posteriormente el I.S.S. reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. Por su parte, el Acuerdo número 049 del 1° de febrero de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios que fue aprobado por el Decreto número 758 de 1990, vigente a partir del 18 de abril de 1990, tiene normas de similar alcance. PENSION DE JUBILACION EN EL SENA – Al cumplirse la condición resolutoria del acto que la reconoció, se extingue total o parcialmente / PENSION COMPARTIDA PARA EMPLEADOS DEL SENA – Se refiere al pago del valor adicional a cargo del SENA en relación con el monto reconocido por el ISS Inicialmente se anota que en este momento ya no cabe la discusión jurídica sobre la “reserva” (condición resolutoria) de la pensión reconocida por el SENA, porque de hacerlo se estaría “reviviendo” una situación definida y en firme. De otra parte, si ocurrieron los hechos relacionados con la “condición resolutoria” prevista en el acto de reconocimiento pensional (que el ISS asumiera el reconocimiento y pago de la prestación periódica) forzoso era que el acto inicial del SENA que reconoció la pensión en forma “condicionada” se extinguiera total o parcialmente –según el casopor la vía señalada. Ahora, claro está que como el ISS hizo un reconocimiento

económico pensional por debajo del valor que corresponde a la pensión frente a la ley aplicable a los servidores públicos, que se precisa por “comparación” de las dos mesadas pensionales a la fecha del reconocimiento de la última, forzoso es concluir que el SENA continúa con el pago de un valor adicional de la pensión hasta completar el total pertinente, dado el reconocimiento pensional “compartido”. Esta actuación se ajusta a derecho y, por ende, la negación de la pretensión del A-quo debe ser confirmada. Del retroactivo pensional reconocido por el ISS en la Res. 8037/99 a favor del SENA. El SENA en los dos actos acusados ordenó a su Tesorería hacer efectivo (reclamar) ante el ISS dicho valor y en la demanda se pidió la nulidad para que esos valores se pagaran a la P. Actora. Pues bien, si la P. Actora no tiene derecho a dos pensiones por similar causa no tiene derecho a que esos valores se le paguen y por ello no debe prosperar la reclamación presentada en ese sentido. RESTITUCION PENSIONAL EN EL SENA – Procede cuando la pensionada recibía las mesadas del SENA y del ISS / PENSION DE JUBILACION EN EL SENA – No hay lugar a devolución de la doble pensión hasta cuando el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia / DEVOLUCION DE DOBLE PAGO DE PENSION EN EL SENA – No procede respecto a la época en que no se había unificado la jurisprudencia sobre el tema Pues bien, desde su inicio, cuando se hizo el “reconocimiento pensional” a cargo del SENA, en las condiciones señaladas y con la RESERVA (condición resolutoria)

advertida, la pensionada sabía que no podía percibir dos pensiones y aprovechó para “recibir” las dos mesadas pensionales en forma completa (DEL SENA Y DEL ISS) cuando, conforme al reconocimiento pensional del SENA, a partir del reconocimiento del ISS, sólo podía recibir la “diferencia” entre lo que le correspondiera legalmente (como servidora pública) deducido del valor que le reconoció el ISS. No obstante lo expresado anteriormente, existe una situación “excepcional” que se debe tener en cuenta en la resolución de esta pretensión. En efecto, por la época de los hechos se profirieron múltiples sentencias de la Sección 2ª del Consejo de Estado que admitieron la posibilidad que los antiguos empleados públicos del Sena obtuvieran reconocimiento y percibieran la Pensión de jubilación a cargo de esta Entidad junto con la pensión reconocida posteriormente por el ISS y, en esas condiciones, no aceptaron la reserva y la devolución de pagos hechos por el SENA. Solo a finales del año 2000 se unificó la Jurisprudencia de la Sección 2ª del Consejo de Estado sobre esta materia, coincidiendo en la solución las dos subsecciones; por lo tanto, en principio, tanto la administración como los pensionados a partir de este año tuvieron una “seguridad jurídica” emanada de providencias judiciales unificadas sobre este punto de derecho y, así, al futuro no podía alegarse duda sobre el particular. En el sub-lite, por consiguiente, no era factible que para la época de los hechos (de mayo a agosto de 2000) la pensionada cumpliera rigurosamente una obligación que le señalaron en el acto de reconocimiento pensional de

1997, que sólo se dio a partir de mayo del 2000, cuando el mismo Consejo de Estado en múltiples providencias no había aceptado tal limitación a la pensión de jubilación reconocida por el SENA, criterio que unificó la Sección Segunda a finales del 2000. Por lo anterior no puede admitirse que la pensionada obró en forma contraria a la BUENA FE. Dado lo anterior, cabe concluir que la decisión administrativa que ordenó la restitución de valores al SENA por su pensionada (acto acusado) en verdad no resulta contraria a derecho. El A-quo –frente a esta reclamaciónnegó las pretensiones de la demanda. Ahora, en esta segunda instancia, frente a esta pretensión considera que dicho acto no resulta contrario a derecho y por ello, se debe confirmar la denegación de su nulidad. Pero, en ejercicio de las facultades del Art. 170 del C. C. A. precisa que, aunque ese acto no se anula, no debe producir efectos jurídicos, vale decir, no cabe que se cumpla lo allí decidido, dada la situación jurisprudencial excepcional que se vivía por la época de los hechos como se analizó anteriormente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08547-01(1781-03)

Actor: RUTH TRIVIÑOS ORTIZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Controversia: PENSIÓN JUBILACIÓN - PAGO COMPARTIDO

RESERVA – NO REVOCATORIA – PERDIDA DE FUERZA

EJECUTORIA Y REINTEGRO DE PAGOS Ref. 1781-03AUTORIDAD NACIONAL - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en el expediente número 02-08547 mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE LA DEMANDA. La señora RUTH TRIVIÑOS ORTIZ en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda el 30 de noviembre de 2000, contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, solicitando la nulidad de la Resolución 887 del 19 de mayo de 2000 proferida por el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria, se ordena el pago de una diferencia pensional y se establecen valores a restituir y la Resolución 1659 del 8 de agosto del 2000 por la cual se resuelve el recurso de reposición de la Resolución anterior confirmando la decisión.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al ente demandado

que continúe pagando a favor de la parte actora el valor total de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución número 887 de fecha 6 de junio de 1997, desde el 1º de mayo de 1999 con los respectivos reajustes, y que, como efecto de la nulidad se ordene el pago de ( $ 7.046.864 ), correspondiente al retroactivo que le fue girado por el ISS, según Resolución No 8037 del 28 de abril de 1999 del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, así mismo se condene al pago de los intereses y al reajuste consagrado en el Art. 178 C.C.A Hechos: Se mencionan en el folio 20 del expediente y se destacan: Mediante Resolución No. 887 del 6 de junio de 1997, expedida por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se reconoció y ordenó pagar a la actora una pensión vitalicia de jubilación a partir del 1° de enero de 1997, por valor de $ 700.416 La actora reclamó al Instituto de Seguros Sociales la pensión por vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 8037 del 28 de abril de 1999 por un valor de $723.407 , a partir del 1° de enero de 1999. En ella se ordenó pagar al patrón SENA un retroactivo de $ 7.046.864. Mediante Resolución 887 del 19 de mayo de 2000 expedida por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución que reconoció y ordenó el pago de una diferencia pensional y se establecieron unas sumas a restituir.

Contra la anterior resolución la actora presentó recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución 1659 del 8 de agosto del 2000 confirmando la recurrida. Normas violadas y concepto de violación. Se citan como transgredidos los numerales 3 y 4 del Art. 66 y 73 del C.C.A, 1 y 13 de la Ley 33 de

1985. Argumentó: Que el SENA, al expedir los actos acusados se extralimitó en sus funciones, pues revocó en forma unilateral la Res. No. 887 de 1997, por la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, empleando la figura distorsionada de la pérdida de fuerza de ejecutoria.

Que por tratarse la Res. revocada (887 de 1997) de un acto administrativo de carácter particular y concreto, mal puede la misma entidad proferir un acto posterior que modifique situaciones jurídicas individuales, es decir lo que se ha llamado un derecho adquirido, pues el Art. 73 del C.C.A. es muy explícito al consagrar que esta clase de actos administrativos no podrán revocarse sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Como se desprende de las Res. cuya nulidad se demanda. Que la Ley 33 de 1985, consagró en su Art. 1° la pensión mensual vitalicia de jubilación para los empleados oficiales que sirvieren 20 años en forma continua o discontinua al Estado y llegare a la edad de 55 años, la cual será pagada por la respectiva Caja de Previsión, entonces por tratarse el SENA de una entidad del orden Nacional, estaba en la obligación de afiliar a sus empleados a la Caja

Nacional de Previsión, como nos los afilió, por mandato legal, le corresponde asumir dicha prestación. Que el demandante cotizó al ISS para obtener una pensión de vejez que es compatible con la pensión de jubilación reconocida por el SENA, que en gracia de discusión se podría pensar que aquella era una prestación extralegal que la entidad les concedía a los empleados, pues la subrogación pensional de darse entre la Caja Nacional de Previsión Social y el SENA y no entre este y el ISS, como lo ha pretendido la Entidad demandada. Que el numeral 4° del Art. 66 del C.C.A, consagra la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos y para el caso concreto en el numeral cuarto cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentra sometido el acto, lo cual no se aplica a las pensiones por no estar sometidas a ninguna condición salvo el cumplimiento de los requisitos legales edad y tiempo de servicio y tampoco se puede afirmar que existe una condición resolutoria tácita, porque no se trata de un contrato bilateral. Cita sentencia del 13 de julio de 2000 de la Sección Segunda del consejo de Estado. M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Exp. 21199 donde se manifiesta que la resolución que reconoce la pensión, deja abierta la posibilidad para que en el futuro la pensión se rija en una parte por las normas imperantes al momento de su reconocimiento y de otra parte por la normatividad que rige en el ISS, violándose el principio de inescindibilidad de la ley (fls. 21 a 24)

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La demandada propuso la excepción de INEPTA DEMANDA, porque que no fundamentó el concepto de violación (fls.69 a 81) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-quo negó las súplicas de la demanda. Consideró : Que si bien el actor se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el SENA se encontraba en la obligación legal de asumir, en forma transitoria, el reconocimiento y pago de la pensión reclamada hasta tanto la actora cumpliera con los requisitos exigidos por el Instituto para reconocerle esa prestación en forma definitiva. Que cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación de donde se materializa la incompatibilidad entre estas dos prestaciones, razón por la cual resulta improcedente que simultáneamente el actor pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el Art.128 de la C.P. Que además no existe prueba en el expediente que señale que la P. Actora haya estado sometida a un régimen prestacional especial que le otorgará la prerrogativa de acceder al derecho de percibir dos pensiones. (Fls.125 a 137) APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Argumentó. Que no es posible entender la actuación acusada como una revocatoria directa, por cuanto al realizarse una modificación en el valor de la

pensión reconocida, como sucedió en este caso, originó una revocatoria parcial del acto inicialmente expedido (Res.887 /97) sin el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho, como lo consagra el Art. 73 del C.C.A y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado al señalar que los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, individuales y concretas no pueden ser modificados o revocados por la entidad que lo expidió sin autorización del titular. Que es innegable que la pensión de retiro por vejez reconocida; pueda ser incompatible con la que el I.S.S reconozca o pueda reconocer, en virtud de que la primera se hizo acreedor el demandante por una previsión especial de la ley, y la segunda proviene de cotizaciones hechas al Seguro. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia del A-quo que negó las súplicas de la demanda. Y, ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, la cual se profiere con las siguientes.

C O N S I D E R A C I O N E S : En el proceso se discute la legalidad de las Res. 887 del 19 de mayo del 2000, proferida por el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante la cual se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria, se ordenó el pago de una diferencia pensional y se establecieron valores a restituir y la Resolución 1659 del 8 de agosto del 2000, proferida por el mismo funcionario por la cual se resuelve el recurso de reposición de la Resolución anterior confirmando la

decisión. El A-quo negó las súplicas de la demanda. Compete ahora resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia impugnada. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: Información preliminar En este proceso se impugnan la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento pensional condicionado, orden de pago de mayor valor y determinación de sumas a restituir y su confirmación (Res. 887/00 y 1659/00) En este caso se debe desatar la apelación interpuesta por la P. Actora contra la sentencia del A-quo (que negó las súplicas de la demanda) con miras a que se analice si los actos acusados en la demanda, fueron expedidos dentro del marco legal.

1. Del régimen de los servidores del SENA En otros procesos, sobre éste, se ha expresado : “ De conformidad con los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA pertenecen a la rama ejecutiva del poder público; por ende, tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.

El Decreto 2464 de 1970. Esta norma aprobatoria del Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", también así lo dispone, cuando señaló que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente, dispuso: “Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones

sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.” “Art. 127 Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S. El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.” El Decreto Ley 1014 de 1978 ordenó: “Art. 35 Seguro Social. Los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAcontinuarán afiliados al Instituto de Seguros Sociales ISS (...)” El Decreto Ley 415 de 1979 –en lo pertinentemandó: “Art. 16 El artículo 35 del Decreto 1014 de 1976, quedará modificado así: El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de

previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente. Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad. Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado. El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.” Según la Ley 90 de 1946, el Instituto de Seguros Sociales cubre, entre otros riesgos, el de vejez, según lo preceptuado por el artículo 1°. Pero ocurre que, según el artículo 76, tal pensión viene a reemplazar la pensión de jubilación y se adquiere cuando el asegurado reúna los siguientes requisitos: 60 años o más de

edad si es varón o 55 o más si es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. La Ley 119 de 1994, por la cual se reestructuró el SENA, derogó el Decreto 2149 de 1992 y en lo pertinente dispuso: “Art. 46 Pensiones Anticipadas - transitorio. Los funcionarios del SENA tendrán derecho a optar un sistema de pensiones anticipadas así:

1. A partir de enero 1° de 1997 tendrán derecho a la pensión de jubilación, aquellos funcionarios que acrediten estar en condiciones de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 1996.

2. A partir de enero 1° de 1997 tendrán derecho a la pensión de jubilación, aquellos funcionarios que acrediten estar en condiciones de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 1998.” El Decreto 813 del 21 de abril de 1994, por medio del cual se reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé el régimen de transición en el sistema de seguridad social, en lo pertinente dispuso: “Art. 6 Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las

siguientes reglas: a) Cuando a 1° de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años de edad o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja o fondo o entidad de previsión a la cual se encuentra afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando. Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales. ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fono o entidad a la cual se encontraba afiliado al servicio público, y iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1° de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional.” Algunas conclusiones. De las disposiciones anteriores se infiere lo siguiente respecto de los funcionarios públicos del SENA:

1. Que gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las normas del Decreto Ley 3135 de 1968 y posteriores que regulan la materia.

2. Que ellos continúan “afiliados” al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues solo modificó otras prestaciones.

La anterior norma fue modificada por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979, según el cual el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una Entidad Asistencial o de Previsión (sin determinar que sería el I.S.S.); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad. La Jurisdicción ha señalado que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus

funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste