CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-08582-01(5679-03)-2007

PENSION GRACIA – Liquidación con inclusión de sobresueldo / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – No se puede realizar a la fecha del retiro sino con los factores devengados en el año anterior al status pensional La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica y el sobresueldo sin tener en cuenta las primas de alimentación, vacaciones y navidad reconocidas durante el año fijado para la causación, y, de igual manera, se desconoció el reajuste del 25% descongelado, decretado por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia las primas de alimentación, vacaciones y navidad porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. El

sobresueldo es un derecho adquirido. Si debe percibirse de forma congelada o no, no es objeto de litigio en este proceso ya que mediante una providencia judicial se ordenó su reconocimiento completo; el pago ordenado por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. como reconocimiento de ese sobresueldo constituye una situación consolidada, no susceptible de discutible en este proceso y como la norma ordena incluir todo lo que constituye salario, como lo es, a no dudarlo, el sobresueldo como le fue pagado, se ordenará su inclusión. En conclusión, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados en el año anterior al status pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08582-01(5679-03)

Actor: LUZ MARINA BARBOSA DE WAGNER

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 26 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por LUZ MARINA BARBOSA DE WAGNER

contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 24669 de 24 de octubre de 2001, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que le negó a la actora la solicitud de reliquidación de la pensión gracia por nuevos factores salariales, y 1836 de 26 de marzo de 2002, que desató negativamente el recurso de apelación interpuesto contra el proveído anterior. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Cajanal a reliquidarle y pagarle la pensión gracia, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, a partir del día siguiente a aquel en que reunió los requisitos de jubilación (20 años de servicio y 50 años de edad), en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado en los 12 meses anteriores a la fecha de su status pensional, es decir, el 5 de mayo de 1998; aplicar los reajustes previstos en la Ley 100 de 1993 sobre el valor real de la

pensión gracia; pagar las diferencias de mesadas atrasadas por concepto de reliquidación de la pensión gracia por demostrar nuevo factor salarial, entre la fecha del status, 5 de mayo de 1998, y la de inclusión en nómina en cumplimiento de la sentencia que así lo ordene; darle cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A, reconocerle los intereses de que habla el artículo 177 ibídem y la indexación o corrección monetaria conforme al artículo 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 3527 de 8 de abril de 1999, Cajanal le reconoció la pensión gracia a la actora, en cuantía de $415.617.78, efectiva a partir del 5 de mayo de 1998. Al liquidar la pensión sólo tuvo en cuenta el sueldo básico y el sobresueldo del 25%, omitiendo las primas de alimentación, navidad y vacaciones. El 10 de mayo de 2001 la actora solicitó la reliquidación de su pensión para que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al status, incluyendo lo pagado por concepto de diferencias del reajuste del 25% sobre el salario básico mensual. Con la Resolución No. 24669 de 24 de octubre de 2001, Cajanal le negó la solicitud aduciendo que los factores reclamados por la demandante no se encuentran consagrados en las leyes 33 y 62 de 1985 y que el reajuste salarial del 25% no se tuvo en cuenta porque el certificado aportado expedido por el

Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, que corresponde al juicio ejecutivo laboral seguido por la actora contra el Ministerio de Educación Nacional para el reconocimiento de dicho reajuste, no es prueba idónea porque Cajanal no hace parte en dicha litis. La actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído el 30 de octubre de 2001, que fue desatado negativamente con la Resolución No. 1836 de 26 de marzo de 2002, proferida por la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal. La vía gubernativa se encuentra agotada respecto de los actos demandados. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 1, 2, 3, 25, 29 de la Carta Política; Ley 4ª de 1966; Ley 43 de 1975; Ley 71 de 1988; Decreto Reglamentario 1743 de 1966; Decreto Legislativo 224 de 1972; y Decreto 081 de 1976. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 108 a 127). Sostuvo que la Ley 114 de 1913 contempló para el pago de la pensión gracia el 50% del sueldo devengado por el educador durante los dos últimos años de servicio. La Ley 4 de 1966 y su decreto reglamentario dispusieron que sería tenido en cuenta el 75% del salario mensual obtenido durante el último año de servicio para el pago pensional, incluyendo todos los factores que generen remuneración en razón a la labor desarrollada por la relación o vínculo que dio

lugar a la obtención del derecho a la pensión gracia, es decir, como docente del orden departamental, municipal o distrital. Alega el accionante que la entidad demandada reconoció la pensión gracia a la actora sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios pero esta no se puede liquidar con base en el valor de los aportes sobre el último año de servicios como lo prescribe la Ley 33 de 1985, porque esta pensión esta sujeta a un régimen especial, que no requiere afiliación del beneficiario a Cajanal ni hacer aportes para el efecto. Ordenó la reliquidación de la pensión jubilación por encontrarse la demandante dentro del régimen especial, teniendo en cuenta lo devengado por concepto de los factores de sueldo, sobresueldo 20% y primas de alimentación, navidad y vacaciones, percibidos durante su último año de labores docentes. Si al momento de ser reconocida la pensión de jubilación a la accionante se tuvo en cuenta lo regulado por la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 de 1966, al desestimar la inclusión de los factores demandados no se le dio aplicación a estas leyes. EL RECURSO Las partes interpusieron contra el anterior proveído recurso de apelación con la sustentación visible de folios 128 a 129 y 139 a 142. La entidad demandada manifestó su inconformidad diciendo que la cuantía para liquidar la pensión debe establecerse incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones previstas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y a la

edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 determina los requisitos para la pensión, como son edad, tiempo de servicio y porcentaje a reconocer, tomando los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, exceptuando a los empleados oficiales que desempeñen actividades que justifiquen la excepción, si la ley la ha consagrado expresamente; también establece un régimen de transición. La misma norma, en su artículo 3º, consagra la obligación de pagar los aportes a la respectiva Caja de Previsión y enumera taxativamente los factores sujetos a descuento; en el último inciso del mismo artículo, el legislador tajantemente ordena que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes...”. Como se aprecia, la excepción planteada está prevista en el artículo 1º de la norma en comento, pero ella sólo se refiere a la edad, el tiempo requerido y el porcentaje o monto de la pensión. La pensión gracia, como no está ligada a una afiliación y, en consecuencia, a los aportes, debe ceñirse por la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo pues el Consejo de Estado ordena tener en cuenta la Ley 4ª de 1966, norma de carácter general aplicable a todos los empleados públicos. La parte actora manifestó su desacuerdo diciendo que el Tribunal limitó el valor del concepto de reajuste salarial del 20% al valor congelado, negando así la

inclusión de la totalidad de lo devengado por concepto del 20% de sobresueldo tanto administrativa como judicialmente. El pago de este reajuste fue ordenado mediante decreto proferido por el Gobernador de Cundinamarca, en su calidad de Presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo de Cundinamarca, en cumplimiento del Decreto Nacional No. 1135 de 1952, por lo que se demandó ejecutivamente en un Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá. El sobresueldo fue pagado solidariamente por el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Educativo regional de Cundinamarca, es parte integral de su salario y la única diferencia está dada por las circunstancias del procedimiento del pago. Actualmente el mismo derecho está siendo reconocido a otros docentes en forma directamente administrativa, por lo cual, con la decisión del Tribunal se amparan desigualdades injustificadas entre los docentes porque unos han recibido su salario directamente por la entidad y otros lo han tenido que reclamar en forma ejecutiva. Cajanal, mediante la circular No. 4 del 26 de febrero de 2003, dijo que se tendrían en cuenta las certificaciones expedidas por los Juzgados Laborales donde haya cursado el proceso ejecutivo por el cobro que hacen los docentes del sobresueldo descongelado, suprimiendo toda limitación entre los conceptos congelado y descongelado. Ya no es necesario acudir a la Justicia Contenciosa Administrativa para el reconocimiento y pago de esos ajustes ni para la inclusión en la base para liquidar la pensión. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a

decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES ACTOS ACUSADOS Resolución No. 24669 de 24 de octubre de 2001, mediante la cual Cajanal le negó a la actora la solicitud de reliquidación de su pensión con todos los factores. Resolución No. 1836 de 26 de marzo de 2002, a través de la cual el Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el proveído anterior, lo confirmó. PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la actora tiene derecho a que CAJANAL le reliquide y pague la pensión gracia con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, esto es: sueldo, sobresueldo del 25%, primas de alimentación, vacaciones y navidad y el reajuste salarial del 25% pagado mediante proceso ejecutivo a través del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá. LA PENSIÓN GRACIA La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho

público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante la Resolución No. 003527 de 8 de abril de 1999, la Caja Nacional de Previsión reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación gracia, en cuantía de $415.617.78, efectiva a partir del 5 de mayo de 1998, teniendo en cuenta asignación básica y sobresueldo (fls. 168 a 170). La parte actora plantea en la demanda la inclusión del sobresueldo descongelado pagado por la Rama Judicial para lo cual solicita tener como prueba la certificación expedida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, que le reconoció el 25% del sobresueldo descongelado. En estas circunstancias compete a la Sala determinar si efectivamente este item debe ser tenido en cuenta como factor salarial para la reliquidación pensional. La actora, a través de escrito de 10 de mayo de 2001 (fls. 2 a 5), solicitó tramitar la revisión de su pensión gracia por los servicios prestados a Entidad Oficial, en relación con los factores que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación. A través de la Resolución No. 24669 de 24 de octubre de 2001 (fls. 6 a 8), Cajanal le

negó la solicitud porque los factores reclamados no se encuentran consagrados en las leyes 33 y 62 de 1985. La actora interpuso recurso de apelación (fls. 9 a 13), que fue desatado negativamente por la Resolución No. 1836 de 26 de marzo de 2002 (fls. 14 a 19). Con el Certificado expedido por el Tesorero de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, visible de folios 20 a 21, quedaron acreditados los factores salariales devengados por la actora durante los años 1997 y 1998, anteriores a la consolidación del status pensional, así: sueldo básico, sobresueldo 25%, y primas de alimentación, vacaciones y navidad. Con el certificado expedido por la Secretaría del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. quedó acreditado (fl. 22) que en ese despacho curó el proceso ejecutivo instaurado por Adelina Romero de Chávez y otros contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, donde figuró entre los demandantes LUZ MARINA BARBOSA DE WAGNER, a quien se le pago la suma de $ 1.053.581.oo, por concepto de reajuste salarial del 25% correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 30 de agosto de 1997. LIQUIDACIÓN PENSIONAL La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica y el sobresueldo (fls. 168 a 170) sin tener en cuenta las primas de alimentación, vacaciones y navidad reconocidas durante el año fijado para la causación, tal como quedó acreditado con la probanza que corre de folios 168 a 170, y, de igual

manera, se desconoció el reajuste del 25% descongelado, decretado por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (fl. 22). Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, en la que se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o

discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las

citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia las primas de alimentación, vacaciones y navidad (Fls. 20-21) porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. El sobresueldo es un derecho adquirido. Si debe percibirse de forma congelada o no, no es objeto de litigio en este proceso ya que mediante una providencia judicial se ordenó su reconocimiento completo; el pago ordenado por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. como reconocimiento de ese sobresueldo constituye una situación consolidada, no susceptible de discutible en este proceso y como la norma ordena incluir todo lo que constituye salario, como lo es, a no dudarlo, el sobresueldo como le fue pagado, se ordenará su inclusión. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL RETIRO No es viable la reliquidación de la pensión gracia, a la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica,

por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y, de la misma manera, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio de los salarios del último año de salarios sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales, no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto. En conclusión, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados en el año anterior al status pensional. Por las razones que anteceden es válido reliquidar la pensión gracia reconocida a

favor de la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional. Establecido como está que la demandante tiene derecho a que se le incluyan como factores pensionales los ya descritos, sueldo, sobresueldo 25% congelado, sobresueldo 25%1 y primas de alimentación, vacaciones y navidad (Fls. 20-21), forzoso es concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. 1 Descongelado conforme se ordenó pagar por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá (fl. 18). En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 26 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por LUZ MARINA BARBOSA DE WAGNER contra la Caja Nacional de Previsión Social, adicionándola en el sentido de que debe incluirse, además, el sobresueldo descongelado del 25% ordenado por autoridad judicial y que la reliquidación se hará con la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ

MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE