CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-08729-01(4314-05)-2008

RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE JUBILACION – Regímenes aplicables Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Aplicación del mismo régimen que sirvió de sustento para su reconocimiento Toda vez que la accionada con base en estas normas le aplicó al actor el régimen exceptivo consagrado en la Ley 7 de 1961 para efectos del reconocimiento pensional y este aspecto no fue objeto de controversia pues el recurso sólo cuestiona la falta de aplicación de los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 691 y 1158 de 1994 y de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 para la reliquidación en cuanto a factores se refiere, la Sala considera que la aplicación de un régimen exceptivo para el reconocimiento de la pensión implica la aplicación del mismo régimen para efectos de su reliquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).-

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08729-01(431405)

Actor: GONZALO PEÑA VARGAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 9 de septiembre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el actor contra la CAJA NACIONAL DE

PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL.

LA DEMANDA GONZALO PEÑA VARGAS instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 1833 y 9060 de 28 de febrero y de 24 de agosto de 1993, del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la petición elevada el 16 de julio de 2001 y de la Resolución No. 1367 de 8 de marzo de 2002, que le negaron la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en los términos de la Ley 7 de 1961 y su decreto reglamentario 1372 de 1966 (Fls. 40 a 55). Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; disponer el pago de las diferencias que resulten entre el

valor de las mesadas recibidas y el que ordene pagar la sentencia; indexar el valor de las condenas conforme al índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.; ordenar el pago de intereses de mora según lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. Basó su petitum en los siguientes hechos: Laboró por más de 20 años en el Servicio Colombiano de Meteorología e Hidrología, SCMH, posteriormente denominado Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras, HIMAT, y hoy llamado Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT. Por haberse desempeñado como Oficial de Meteorología lo cobija el régimen especial pensional consagrado en la Ley 7 de 1961 y su decreto reglamentario 1372 de 1966. CAJANAL, mediante Resolución No.1833 de 28 de febrero de 1993, le reconoció la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen especial, es decir, al cumplir 20 años de servicios sin consideración de la edad, y la reliquidó, mediante Resolución No.9060 de 24 de agosto de 1993, teniendo en cuenta nuevos tiempos y factores salariales. Sin embargo en estos dos actos no se incluyeron todos los factores que devengó durante el último año de servicios como las primas de servicios y vacaciones, las bonificaciones de diciembre, junio y de recreación y el auxilio de alimentación. Como la solicitud de reliquidación pensional no le fue resuelta apeló el acto ficto

negativo y CAJANAL, mediante Resolución No.1367 de 8 de marzo de 2002, confirmó la decisión por considerar que las normas aplicables son las leyes 33 y 62 de 1985. NORMAS VIOLADAS Artículo 13 de la Constitución Política; artículos 1 y 2 de la Ley 7 de 1961; 1 de la Ley 33 de 1985; 2 de la Ley 4 de 1992 y 6 del Decreto 1372 de 1966. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 108 a 126): Como al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el actor contaba con 42 años de edad y 18 años de servicios es beneficiario del régimen de transición consagrado en su artículo 36 y, por tanto, el reconocimiento de su pensión debía hacerse teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto consagrados en la normatividad anterior que, para su caso, es el consagrado en el artículo 2 de la Ley 7 de 1961. De acuerdo con anteriores pronunciamientos el ingreso base para liquidar la pensión del actor no puede ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 sino el promedio previsto en el régimen que lo cobija, es decir, con el 75% del promedio mensual que hubieren devengado durante el último año de servicios. La accionada incurrió en violación de la ley al no incluir en la liquidación pensional

todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios: asignación básica, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, bonificaciones de diciembre y junio, prima de vacaciones y auxilio de alimentación. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada al impugnar la decisión del a quo expresó (Fls. 163 a 164): Los servidores públicos que prestan su concurso a la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil (sic) no gozan de régimen especial alguno respecto de los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional. Las decisiones administrativas sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos: decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 691 y 1158 de 1994 y las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Con el transcurrir del tiempo y la realidad pensional del país el legislador quiso relacionar los aportes con el monto de la pensión estableciendo la obligación de hacerlos oportunamente. Dado que el actor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 33 de 1985 es esta norma la que debe aplicársele en su integridad y, por tanto, los factores aplicables son los consagrados en su artículo 3. Al reliquidar la pensión CAJANAL tuvo en cuenta los factores sobre los cuales el actor aportó al régimen de pensiones de la entidad de previsión social. La excepción de que es beneficiario el actor se aplica en consideración a la edad en los términos de la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el sentido de que debe confirmarse la sentencia del Tribunal, que accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor es beneficiario del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 y le asiste el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual devengada en el último año de servicios con la deducción de los valores sobre los cuales no se hicieron aportes (Fls. 190 a 197). CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, GONZALO PEÑA VARGAS, teniendo en cuenta todos los factores salariales que legalmente integraban su asignación mensual, en aplicación del régimen especial consagrado en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad resoluciones Nos. 1833 y 9060 de 28 de febrero y 24 de agosto de 1993, del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la petición elevada el 16 de julio de 2001 y de la Resolución No. 1367 de 8 de marzo de 2002, que le negaron al actor la reliquidación pensional reclamada. LO PROBADO EN EL PROCESO El actor laboró en el actualmente denominado Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, desde el 9 de abril de 1973 hasta el 11 de marzo de 1975 y del 5 de octubre de 1976 al 30 de diciembre de 1994 (Fl. 62).

El 28 de febrero de 1993, mediante Resolución No.1833, CAJANAL le reconoció una pensión vitalicia de jubilación (Fls. 63 a 65). El 24 de agosto de 1993, mediante Resolución No.9060, CAJANAL le reliquidó la pensión incluyendo nuevos tiempos y teniendo en cuenta como factores la asignación básica, los dominicales y feriados, las horas extras y la bonificación por servicios prestados (Fls. 66 a 68). El 16 de julio de 2001 solicitó la reliquidación pensional incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicio (Fl. 8). El 8 de marzo de 2002, mediante Resolución No.1367, CAJANAL declaró la existencia del acto ficto negativo y lo confirmó (Fls. 3 a 5). El Tesorero General y el Jefe de División de Administración de Personal del HIMAT certificaron que el actor devengó durante el último año de servicios, del 1 de enero al 30 de diciembre de 1994, asignación básica, auxilio de alimentación, dominicales, festivos y jornada nocturna, diferencia horaria, primas de servicios y vacaciones y bonificaciones por servicios y de diciembre y junio (Fls. 6 y 7). ANÁLISIS DE LA SALA Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades

que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. La entidad demandada al reconocer la pensión del actor consideró que adquirió el estatus pensional el 8 de abril de 1994 por haber laborado en el Instituto Colombiano de Hidrología y Meteorología y Adecuación de Tierras, HIMAT, hoy llamado Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, del 9 de abril de 1973 al 12 de marzo de 1975 y del 5 de octubre de 1976 al 30 de noviembre de 1994, es decir, asumió que tiene un régimen prestacional especial o diferente al régimen ordinario o general, por estar ubicado dentro de la normativa señalada en la Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso 2, que preceptúa: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones:”. Ahora bien, la Ley 7 de 1961, en su artículo 1, consagró al respecto: “Los Radioperadores del Servicio Móvil Aeronáutico Categoría “R” y del Servicio Fijo, de acuerdo con las definiciones dadas en el Decreto 3418 de 1954 y su reglamentario 2427 de 1956; los técnicos de radio y electricidad y los oficiales de meteorología que venían prestando sus servicios a Aerovías Nacionales de Colombia S.A. (Avianca) y que fueron

incorporados a la Empresa Colombiana de Aeródromos creada por el Decreto 3269 de 1954, para los efectos de la pensión de jubilación tendrán derecho a que se les compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo de servicio a la Nación.”. Toda vez que la accionada con base en estas normas le aplicó al actor el régimen exceptivo consagrado en la Ley 7 de 1961 para efectos del reconocimiento pensional y este aspecto no fue objeto de controversia pues el recurso sólo cuestiona la falta de aplicación de los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 691 y 1158 de 1994 y de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 para la reliquidación en cuanto a factores se refiere, la Sala considera que la aplicación de un régimen exceptivo para el reconocimiento de la pensión implica la aplicación del mismo régimen para efectos de su reliquidación. LIQUIDACIÓN PENSIONAL El artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961, establece: De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios.”. Conforme a lo anterior, para efectos de la reliquidación pensional, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario durante el último año de servicios.

Durante el último año de servicio, 1 de enero a 30 de diciembre de 1994, el actor devengó, según la certificación aludida, los siguientes factores: asignación básica, auxilio de alimentación, dominicales, festivos y jornada nocturna, diferencia horaria, primas de servicios y vacaciones y bonificaciones por servicios y de diciembre y junio. CAJANAL al reliquidar la pensión del actor tomó como factores la asignación básica, los dominicales y feriados, las horas extras y la bonificación por servicios prestados. En consecuencia, la pensión reconocida debe reliquidarse, teniendo en cuenta como factores salariales, además de los incluidos, el auxilio de alimentación, las primas de vacaciones y servicios y las bonificaciones de diciembre, junio y de recreación ya que constituyen factor de salario de conformidad con el régimen especial de pensiones que CAJANAL aplicó parcialmente. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal aclarando que en consideración a la fecha de reclamación, el 16 de julio de 2001, se procederá a reajustar la pensión pero con efectos fiscales a partir del 16 de julio de 1998, por prescripción trienal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por GONZALO PEÑA VARGAS, con la aclaración de que los reajustes, si hubiere lugar a ellos, deberán ser pagados a partir del 16 de julio de 1998 por prescripción trienal. Reconócese personería a la abogada EVA ROSA RELSEN PIÑERES, identificada con cédula de ciudadanía No. 49.652.111 y tarjeta profesional No. 66.919 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 180 del expediente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

AUSENTE

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE