CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-08883-01(8380-05)-2009

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Regulación legal / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Efectos de la sentencia de inexequibilidad de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Aplicación Los apartes de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, pues de la lista de Decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000, que regula lo relacionado con los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, conforme a las razones anotadas, y con mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último Decreto que recobró vigencia formalmente. La Sala precisa que no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que reviven las normas que regulaban la materia, para el caso concreto, el Decreto 573 de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO 573 DE 1995 – ARTICULO 75 / DECRETO 573

DE 1995 – ARTICULO 7 / DECRETO 573 DE 1995 – ARTICULO 12 / DECRETO 41 DE 1994 – ARTICULO 50

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Evaluación de la trayectoria profesional En cuanto a que se omitió analizar la Evaluación de la Trayectoria Profesional, Vr.Gr. análisis del folio de vida, calificaciones anuales del servicio y clasificaciones anuales, brindando con esta omisión credibilidad a los intereses subjetivos del nominador al momento del retiro, es necesario advertir que el Acta No. 005 de 12 de marzo de 2002, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales indicó que “previo análisis de las hojas de vida y folios de vida por parte de los Comandantes y por votación unánime” se tomó la decisión de recomendar al Director General de la Policía Nacional el retiro discrecional del actor. Esta situación comprueba que la Junta de Evaluación no actuó subjetivamente al momento de la recomendación, sino que existió un análisis conjunto, discutido, razonado y estudiado anterior a la decisión, que finalmente produjo el acto preparatorio que contempla el ordenamiento jurídico para que el Director General de la Policía Nacional dispusiera el retiro del servicio. Si bien, el demandante contó con dos (2) anotaciones positivas durante los meses de febrero y marzo de 2002, o sea, semanas antes a su retiro del servicio, que destacan los buenos resultados operativos y el compromiso en la disminución de los delitos de impacto, también se advierte que no reposa en el plenario la calificación del servicio ni las anotaciones en el Folio de Vida durante el año 2001,

razón por la cual la Sala no puede analizar de manera íntegra la conducta del demandante durante el año inmediatamente anterior a su retiro. BUEN DESEMEPEÑO – Efecto. Llamamiento a calificar servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Buen desempeño. Efecto / CALIFICACION DE SERVICIOS – Alcance. Llamamiento a calificar servicios Aunque hubiere sido sobresaliente el desempeño laboral, ha dicho la Jurisprudencia de esta Corporación que la labor excelente y la adecuada prestación del servicio es una obligación del servidor, pues el objetivo de la vinculación debe estar orientado al cumplimiento de los fines y principios de la función pública, teniendo derecho a un pago como retribución por el servicio personal prestado. Empero esta Subsección también ha interpretado el alcance de las calificaciones del servicio y anotaciones positivas en el Folio de Vida, cuando su contenido está orientado a exaltar de manera especial una actividad excepcional y extraordinaria en ejercicio de las funciones propias del cargo, diferenciándolas de las comunes u ordinarias que debe cumplir por ostentar la calidad de empleado público, advirtiendo que en dichos eventos deben ser apreciadas por el Juzgador en conexidad con la decisión del retiro del servicio. Es menester demostrar actividades que realmente exaltaron la labor desempeñada y que incluso pudieron llegar a condecoraciones, menciones de honor o cualquier otra expresión que enaltezca al servidor público haciendo en efecto imprescindibles sus servicios.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del buen desempeño en el cargo para el llamamiento a calificar servicios, Consejo de Estado, sentencia de 3 de agosto

de 2006, Radicación 0589-05, MP: Alejandro Ordóñez Maldonado. NOTIFICACION DEL CONCEPTO DE LA JUNTA DE EVALUACION – Improcedencia. Facultad discrecional / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO – Concepto de la Junta de Evaluación. No obligación de notificación En cuanto a la vulneración del derecho de Audiencia, Defensa y Publicidad, entendido en la falta de comunicación de la decisión de la Junta de Evaluación, configurándose una causal de nulidad insaneable de rango Constitucional por violación del artículo 29, es pertinente indicar que el procedimiento previsto en los Decretos 41 de 1994 y 573 de 1995 carece de la exigencia de un procedimiento previo que permita al afectado controvertir las decisiones de remoción en ejercicio del poder discrecional, pues como lo ha indicado esta Subsección en reiteradas providencias, no es que se trate de una sanción disciplinaria sino de la decisión de la Administración en procura del mejoramiento del servicio. Durante el ejercicio de la potestad discrecional no es necesario que la Autoridad Administrativa, y en este caso la Policía Nacional, manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio, sin que ello pueda ser considerado como arbitrario o abusivo, del mismo modo no existe la obligación de notificar el inicio de la actuación administrativa, citar a terceros interesados, practicar pruebas, y en general garantizar los derechos de Audiencia y Defensa tal como lo prevé el Título II del Código Contencioso Administrativo, como lo pretende interpretar el demandante, pues justamente el artículo 1 ibídem prevé que los procedimientos

administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, siendo incompatibles con la discrecionalidad para el retiro del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08883-01(8380-05)

Actor: WILLIAMS FREDY ALMARIO CHALA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 11 de marzo de 2005, proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Williams Fredy Almario Chalá contra la Nación –Ministerio

de Defensa – Policía Nacional-. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 00536 de 15 de marzo de 2002, mediante la cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo del cual fue desvinculado o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; lo ascienda al cargo de Intendente a partir de 1 de septiembre de 2005 cuando cumplió los requisitos legales o al grado que corresponda por antigüedad dentro del Escalafón de Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; pago de

todos los salarios, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales o extralegales, reajustes salariales, ascensos, antigüedad, subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir; pago de los gastos médicos, odontológicos y jurídicos en que haya incurrido; pago de mil (1000) gramos oro a título de perjuicios morales, dándose cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C. C. A. Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes: El demandante fue retirado por Voluntad de la Dirección de la Policía Nacional, luego de la apertura de una investigación disciplinaria que se inició como consecuencia de una queja presentada por el Mayor (R) Guillermo Correa Torres, quien relató que el 1 de febrero de 2002, el demandante recibió una llamada telefónica informando la ocurrencia de un presunto delito de hurto por lo que acudió al lugar para retener a una persona y decomisar algunos medidores de gas, siendo liberado el detenido posteriormente. El acto acusado está viciado de nulidad por causales de desviación de poder y falsa motivación, pues la Administración utilizando el medio más expedito (facultad discrecional) dispuso desvincularlo como sanción. No existen razones del buen servicio que determinen la vulneración de la actuación reglada que debió efectuarse para retirarlo del cargo, y menos aún, cuando ostenta los derechos de Carrera Administrativa. El retiro no fue adecuado a los fines de la norma, ni proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, pues so pretexto de retirarlo del servicio se vulneró el

derecho de Defensa y Debido Proceso al ocultar los motivos de la decisión administrativa y la posibilidad de ser vencido en un juicio. La hoja de vida no contiene sanciones sobre un comportamiento reprochable dentro de la Institución, más bien, siempre obtuvo calificaciones satisfactorias demostrando su excelencia como Policía. La desvinculación desconoció las causales para retirarlo del servicio y el procedimiento para tal efecto, pues se efectuó por causa distinta a la calificación insatisfactoria, y sin cumplir el procedimiento que se prevé de la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal del Nivel Ejecutivo. (art. 62 Decr. 1791 de 2000) NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: Preámbulo y artículos 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 228 y 252 de la Constitución Nacional. Artículos 3, 35, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Artículo 150, numerales 2 y 12 del Código de Procedimiento Civil. Decreto 1791 de 2000. Artículo 1 del Decreto 1800 de 2000. Decreto 1798 de 2000. Artículos 55, numeral 4, 59 y 60 del Decreto 1512 de 2000. Artículo 63 del Decreto 2203 de 1993. Artículos 7, 11, 20 y 35 de la Ley 62 de 1993. Artículos 1, 3, 4, 11, 17, 23, 25, 26, 28, 34, 37, 38, 39, 43, 44, 76, 92, 94 y 96 del

Decreto 41 de 1991. Artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968. Artículo 8 de la Ley 153 de 1887. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 11 de marzo de 2005 (fls. 501 a 523 cno. ppal), negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: El Decreto Ley 1791 de 2000, modificó las normas de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, derogando expresamente el Decreto 573 de 1995 (art. 95) que a su vez derogó las previstas en el Decreto 41 de 1994. Empero la Corte Constitucional mediante sentencia C-523 de 2003, examinó la Constitucionalidad del Decreto Ley 1791 de 2000, advirtiendo la extralimitación de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República para derogar el Decreto 573 de 1995, precisando que el Alto Tribunal Constitucional con la declaratoria de inexequibilidad revivió las disposiciones concernientes a la suspensión y retiro de Suboficiales contenidas en el Decreto 573 de 1995 y algunas previsiones del Decreto 41 de 1994, que permiten el retiro del servicio activo del personal de Oficiales y Suboficiales por Voluntad del Gobierno Nacional o la Dirección General de la Policía, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. (arts. 7 y 12 del Decreto 573 de 1995). En estas circunstancias, como la declaratoria de inexequibilidad perse no genera

la nulidad del acto demandado, puesto que el fundamento legal de la decisión discrecional subsiste en el Decreto 573 de 1995, prevaleciendo el derecho sustancial como lo ordena el artículo 228 de la Constitución Nacional. Frente a las causales de nulidad alegadas no encuentra vulneración de norma superior alguna, pues el acto demandando no sancionó al demandante sino que obedeció al retiro del servicio por causal prevista en la Ley, cumpliéndose el procedimiento reglado para la decisión discrecional, previa recomendación de la Junta o Comité de Evaluación y Calificación y fundada en motivos del buen servicio. Dentro del plenario no obra medio probatorio que demuestre la desviación de poder, ni que la causal discrecional se produjo como consecuencia exclusiva de una sanción disciplinaria, manteniéndose incólume la presunción de legalidad. Asimismo, el acervo probatorio no muestra que la remoción fue contraria al servicio, que este se hubiera desmejorado, que existiera persecución o que la intención del retiro era para perjudicar al demandante. Los motivos expuestos en el acto acusado y en el que recomienda tal movimiento no fueron desvirtuados, manteniéndose la legalidad. Manifiesta que la excelente hoja de vida no es justificación per-se que genere inamovilidad del cargo, pues pueden existir razones del buen servicio que aconsejen la remoción del servidor por motivos de seguridad. El Decreto 1800 de 2000 no fue vulnerado en el sub-examine habida cuenta que la facultad discrecional está autorizada por la Ley para ciertos retiros de la

Institución, siempre que se cumpla con el procedimiento establecido, es decir, la recomendación emitida por la Junta o Comité Evaluador. EL RECURSO El demandante apeló el proveído anterior (fls. 534 a 547 cno. ppal), con base en los siguientes argumentos: La recomendación para el retiro del demandante proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación establecida en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, no contiene la constancia sobre el quórum deliberatorio y el número de votos ni las pruebas “sobre el previo anuncio de la inclusión de la EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL y de la evaluación de la Hoja de Vida del actor y objeciones para discursión. (sic)”. Critica la Evaluación de la Trayectoria Profesional, afirmando que la decisión se efectuó con intereses subjetivos omitiendo el análisis del folio de vida, calificaciones anuales del servicio y clasificaciones anuales y eventuales del empleado. Cita los ítems que contiene el formulario de la Evaluación de la Trayectoria Profesional, advirtiendo que el A-quo no valoró adecuadamente los excelentes antecedentes laborales que soportaban la permanencia en el servicio y por ende la ilegalidad del acto acusado. La Policía Nacional vulneró el derecho de Audiencia y Defensa cuando profirió el retiro, ya que no se hizo parte al actor para que manifestara los argumentos tendientes a demostrar su permanencia en el servicio, dicha justificación es causal de nulidad del acto conforme lo prevé el artículo 84 del C.C.A. Indica que se vulneró el principio de publicidad del acto proferido por la Junta de

Evaluación y Clasificación que recomendó el retiro de la entidad, pues nunca fue informado de tal decisión, y por ende se configuró una causal de nulidad insaneable de rango Constitucional por violación del artículo 29. El poder discrecional no es un atributo omnímodo que permita actuar soberanamente a las Autoridades, pues si bien es un privilegio que ostenta la Administración, debe ser reglado y limitado, así como proporcional a los hechos que le sirven de causa conforme lo establece el artículo 36 del C.C.A. Aunque todo acto supone el mejoramiento del servicio, le corresponde al Juez evaluar los elementos que permitan desvirtuar la presunción de legalidad, cobrando gran valor los antecedentes laborales, hoja de vida y anotaciones en el folio de vida, cuyos parámetros justifican el mantenimiento o remoción del personal. Reitera insistentemente que la última calificación del servicio y las anotaciones recientes y excelentes en el folio de vida, debieron ser tenidas en cuenta antes del retiro, ya que su contenido hace imposible prescindir de un empleado público por facultad discrecional dada su trayectoria en el servicio público. No tiene antecedentes penales ni disciplinarios que adviertan una conducta reprochable que aconsejara el retiro del servicio, pese a que obran dentro del plenario sanciones impuestas durante los años 1988 y 1993, estas no pueden ser tenidas en cuenta al no afectarse el buen servicio y no contar con la inmediatez respectiva. Cita la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de mayo de 2003, M. P. Dr. Alejandro Ordónez Maldonado, Exp.: 3272-2002, Actor: José

Humberto Medina Donato, donde se accedió a las pretensiones de la demanda en una situación fáctica similar a la descrita en el sub-examine. Considera que debe anularse el Auto que reconoció personería jurídica al apoderado del Ministerio de Defensa –Policía Nacional-, pues el Secretario General no acreditó su condición al momento del otorgamiento, siendo una providencia ilegal debiéndose “declarar la insubsistencia de los actos procesales”. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del retiro del actor por facultad discrecional en el cargo de Subintendente de la Policía Nacional, o si por el contrario adolece de causal de nulidad. ACTO ACUSADO Resolución No. 00536 de 15 de marzo de 2002, mediante la cual retiró del servicio activo al demandante por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 55, numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000. (fl. 359 cno. ppal) DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación Laboral Conforme consta en el extracto de hoja de vida, el demandante ingresó a la Policía Nacional a partir del 6 de febrero de 1995. La última dependencia donde prestó sus servicios fue en la Policía Metropolitana de Bogotá. (fl. 401 cno ppal) Evaluaciones del Servicio y Anotaciones en el Folio de Vida.

1. El demandante resalta repetitivamente las anotaciones positivas que fueron

impuestas semanas antes del retiro por facultad discrecional, con el siguiente tenor literal: (fl. 2 cno ppal) Con fecha 8 de febrero de 2002: “DISPOSICIÓN PARA EL SERVICIO: Por su grado de interés, entusiasmo, dedicación y celeridad para con su trabajo demostrado en los buenos resultados operativos obtenidos en la semana del 020202 al 080202.”. Con fecha 8 de marzo de 2002: “COMPROMISO INSTITUCIONAL: Se resalta los resultados operativos y preventivos obtenidos durante la semana inmediatamente anterior, donde se mostró su mística, afecto y compromiso para con el servicio reflejado en una representativa disminución de los delitos de impacto.”

2. A folio 88 del cuaderno No. 3, reposa la evaluación del servicio efectuada entre el 1 de agosto y 31 de diciembre de 2000, obteniendo calificaciones de sobresaliente y calidad exigida, indicando que: “La evaluación está enmarcada de acuerdo a los reglamentos, cumple con las ordenes y funciones que se le imparten, está adaptado al medio policial, aporta iniciativas para el servicio.” Esta calificación está sustentada en las anotaciones positivas efectuadas en el

Folio de Vida durante el período evaluado (fls. 83-86 del cuaderno No. 3).

3. Entre el 1 de agosto de 1999 y el 31 de julio de 2000, fue calificado en los indicadores de cumplimiento con sobresaliente y calidad exigida, conforme a las

anotaciones previstas en el Folio de Vida. (fls. 66-81 cno No.3)

4. Del 1 de agosto de 1998 al 31 de julio de 1999, obtuvo en los indicadores del servicio calificaciones de sobresaliente y calidad exigida, con base en las anotaciones previstas durante este período en el Folio de Vida. (fls. 56-65 cno

No.3)

5. Durante el lapso comprendido entre el 1 de agosto de 1997 y el 31 de julio de 1998, fue calificado como sobresaliente y calidad exigida en los indicadores de

desempeño, conforme con el Folio de Vida. (fls. 48-55 cno. No. 3)

6. Entre el 1 de agosto de 1996 al 31 de julio de 1997, obtuvo calificaciones de sobresaliente y calidad exigida, como resultado de las anotaciones en el Folio de

Vida. (fls. 34-47 cno. No. 3) Antecedentes Fiscales. A folio 115 del cuaderno No. 3 del plenario, reposa la providencia de 18 de enero de 1999, proferida por el Subcomandante del Departamento de Policía de Tisquesusa, dentro de la Investigación No. 007/98 que sancionó administrativamente al demandante “por haber dado lugar al extravío del par de esposas marca AMERICAN HANDCUFF de No. 45357 con su respectiva llave original, de propiedad de la Policía Nacional, las cuales habían sido asignadas bajo su responsabilidad para la prestación del servicio policial.”. Tal decisión quedó en firme por no haberse impugnado. (fl. 112 cno No. 3) Junta de Evaluación y Clasificación La Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Personal del Nivel

Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en sesión celebrada el 5 de marzo de 2002, decidió mediante Acta No. 005 suscrita por el Inspector General, Director de Bienestar Social, Director de la Escuela General Santander, Director de Recursos Humanos, Jefe del Área de Registro y Control y el Asesor Jurídico de la Policía Nacional, y en acatamiento a los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, recomendar por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro de la Policía Nacional por Voluntad de la Dirección General, entre otros, al Subintendente Williams Fredy Almario Chalá, “previo análisis de las hojas de vida y folios de vida por parte de los comandantes y por votación unánime de los miembros que integrar la Junta…” (fls. 446-447 cno ppal) NORMATIVIDAD APLICABLE El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de Policía está normado por el Decreto Ley 1791 de 2000, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 54. RETIRO. <Apartes entre paréntesis INEXEQUIBLES> Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro (de los oficiales) se hará (por decreto del Gobierno; y el) del nivel ejecutivo, (suboficiales) y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. (El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional,

excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.) Por su parte, el artículo 62 ibídem establece que: “RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes entre paréntesis declarados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, (el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o) la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales), y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación (de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o) de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva (para los demás uniformados). A su vez el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000, previó: “VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos

162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, (573) y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias.” Los apartes entre paréntesis de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C253 de 25 de marzo de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, pues de la lista de Decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000, que regula lo relacionado con los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. En tal circunstancia es dable predicar de tales normas su inaplicación por inconstitucionalidad a partir de la fecha en que empezaron a regir y hasta la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad prenombrada, tal y como lo expresó la Sala en providencia anterior: “…sin embargo la misma decisión de la Corte nos da la solución en la medida que no quedó derogado el Decreto 573 de 1995 que contempla en su art. 12 el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional, es decir que el acto acusado que se expidió con fundamento en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000 se encuentra ajustado a derecho porque el

Ministro de Defensa tenía facultades legales para ello.”1 En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, conforme a las razones anotadas, y con mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último Decreto que recobró vigencia formalmente. La Sala precisa que no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que reviven las normas que regulaban la materia, para el caso concreto, el Decreto 573 de 1995. 1 Sentencia de 17 de agosto de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado (E), Exp. No. 50001-2331-000-200200064-01 (05978-05), Actor: Capitán Miller Antonio Sandoval Rojas. Dicho Decreto 573 de abril 4 de 1995, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, en el artículo 75 establece el siguiente tenor literal: “Artículo 6. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Art. 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de

reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional.” Por su parte el artículo 7 ídem, contempla: “Art. 7. El artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Art. 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva: a) Por solicitud propia; b) Por llamamiento a calificar servicios; c) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial; d) Por incapacidad profesional; e) Por inasistencia al servicio por mas de cinco (5) días sin causa justificada.

2. Retiro absoluto: a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres; c) Por conducta deficiente; d) Por destitución; e) Por suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento ochenta (180) días; f) Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía

Nacional, según el caso; g) Por muerte.”(Se Resalta) A su vez, el artículo 12 del mencionado Decreto 573 de 1995, contempla: “RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994.” (Subrayas) Por su parte, el artículo 50 del Decreto 41 de 1994, expresa sobre el Comité

Evaluador que: “ARTICULO 50. COMITÉ DE EVALUACIÓN DE OFICIALES SUPERIORES. El Comité de Evaluación de Oficiales Superiores estará integrado por el Subdirector General, por los dos oficiales generales que le sigan en antigüedad, que se encuentren en la guarnición de Santafé de Bogotá y por el Subdirector de Recursos Humanos, quien actuará como secretario.” De las normas transcritas, se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro de los Suboficiales de la Policía, está la Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre la recomendación previa de la Junta de Evaluación