CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-08947-01(1608-04)-2005

EMPLEADOS DEL DAS – Régimen prestacional del orden nacional; decreto 1933 de 1989 / PENSION DE JUBILACION EN EL DAS – Factores salariales: Decreto 1045 de 1978, artículo 45 En materia pensional a los empleados del DAS se les aplica lo dispuesto en el Decreto 1933 de 1989, que en su artículo 1 preceptúa: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 451 de 1984 artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.”. El artículo 10 de la misma normatividad consagró: “Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.”. El Decreto 1933 de 1989 antes citado, en su artículo 10, inciso 2, remite a la aplicación del Decreto 1047 de 1978 para todas aquellas personas que hubieren prestado sus servicios al DAS como detectives agentes con funciones dactiloscopistas o detectives sin distinción de grado y denominación. En lo que tiene que ver con el reconocimiento de la pensión de jubilación dispuso que se tendrían en cuenta los factores previstos para los empleados nacionales sometidos al régimen general de pensiones, ello es, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, cuyo tenor literal es el siguiente: “ - Asignación básica mensual; Los

gastos de representación y la prima técnica; Los dominicales y feriados; Las horas extras; Los auxilios de alimentación y transporte; La prima de navidad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicios; Los viáticos; Los incrementos salariales por antigüedad; La prima de vacaciones; El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; Las primas y bonificaciones otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.”. Como los funcionarios y empleados del DAS gozan de un régimen especial, Ley 33 de 1985, no es posible, en contravía del principio de la inescindibilidad de la ley, aplicar aspectos de la normatividad especial y otros de las normas de carácter general con el fin de limitar los factores constitutivos de la cuantía de la mesada pensional. PRIMA DE RIESGO EN EL DAS – No constituye salario para efectos pensionales / PENSION DE JUBILACION EN EL DAS – La prima especial de riesgo no es factor salarial / PRIMA ESPECIAL DE RIESGO – Das: no es factor salarial En cuanto a la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación pensional, la Sala observa: El Decreto 2646 de 1994 estableció la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, y en su artículo 1 consagró: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir

mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. En estas condiciones los empleados de la entidad tienen derecho a dicha prima con carácter permanente, equivalente al 35% de su asignación básica mensual, sin embargo no es posible incluirla como factor salarial para efectos del reconocimiento pensional porque no lo es conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08947-01(1608-04) Actor: SAMUEL ANTONIO MOLANO VARGAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 13 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demandada incoada por SAMUEL ANTONIO MOLANO VARGAS contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los Autos Nos. 100092 de 17 de enero de 2002, expedido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, mediante el cual se declaró improcedente la reliquidación de la pensión solicitada por el actor con el fin de que se le incluyeran la totalidad

de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo preceptuado en los Decretos 1047 de 1978, 1932 y 1933 de 1989; y 103153 de 5 de abril de 2002, por medio del cual declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios como Detective Profesional del DAS, es decir, asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, navidad, vacaciones y de riesgo, a partir del 1 de enero de 1996, fecha de retiro del servicio, aplicando los reajustes consagrados en la Ley 71 de 1988 y 100 de 1993, junto con el pago de las mesadas atrasadas a partir de la fecha en que adquirió el status de pensionado hasta la fecha en que sea incluido en nómina, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios como Detective Profesional en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desde el 4 de octubre de 1974 hasta el 30 de diciembre de 1995. Solicitó a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, la que le fue reconocida a través de la Resolución No. 10732 de 25 de

septiembre de 1995 y reliquidada mediante Resolución No. 7948 de 14 de mayo de 1997, sin tener en cuenta que el personal operativo de detectives del DAS tiene un régimen especial de conformidad con lo consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. El 30 de diciembre de 1995 el actor se retiró definitivamente del servicio por lo que le solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Mediante el Auto No.100092 de 17 de enero de 2002, Cajanal declaró improcedente la reliquidación de la pensión, por lo que interpuso recurso de apelación, que fue resuelto negativamente mediante el Auto No. 103153 de 5 de abril de 2002. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos, 1, 2, 3, 4, 13, 23, 25, 29, 46, 48, inciso final, y 53, inciso 3; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Decreto 1047 de 1978; Ley 33 de 1985, inciso 3 del artículo 3; Decreto 1933 de 1989; Decreto 1160 de 1989, artículo 10. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados, ordenó reliquidar el valor de la mesada pensional reconocida a favor de

SAMUEL ANTONIO MOLANO VARGAS, pagar las diferencias que resulten incluyendo los reajustes anuales de ley y negó las demás súplicas de la demanda, entre ellas el reconocimiento de la prima de riesgo (fls. 114 a 125). Advirtió que el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, no había cumplido los requisitos para hacerse beneficiario de la pensión mensual vitalicia de jubilación, pero estaba cobijado por el régimen de transición consagrado en dicha ley ya que cumplía los requisitos previstos en el inciso 2 del artículo 36, es decir, tenía más de 40 años de edad y había prestado sus servicios durante más de 15 años, siendo por ello evidente que su situación pensional debió definirse bajo el régimen legal especial a que estaba sometido. El régimen especial de pensiones de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se encuentra consagrado en el Decreto 1933 de 1989 que, en su artículo 1, remite en forma expresa a la reglamentación general de pensiones de los empelados públicos y en el artículo 18 determina los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, incluyendo la asignación básica, los incrementos por antigüedad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, los gastos de representación, los viáticos que reciban los funcionarios en comisión dentro o fuera del país por un período no inferior a 180 días y la prima de vacaciones. El régimen especial no menciona nada respecto al porcentaje del ingreso base de liquidación por lo que, de conformidad con lo señalado en los artículos 1 y

10 del Decreto 1933 de 1989, debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, que determina en su artículo 27 que la pensión de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. La entidad demandada para efectos de la reliquidación de la pensión deberá incluir los factores de primas de servicios, de navidad y de vacaciones, en el porcentaje que corresponda, y deberá liquidarla con base en el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio. EL RECURSO Las partes interpusieron recurso de apelación (fls.126 y 136). El apoderado de la entidad demandada manifestó su inconformidad diciendo que el actor no cumplió con la obligación de cotizar sobre algunos factores extralegales y por ello no le asiste el derecho a que la pensión se le reconozca teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados. El demandante se encuentra amparado por el régimen de transición por lo que se pensionó con 20 años de servicio y el 75% como monto de la pensión, tal como lo indican la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1933 de 1989, pero el período sobre el cual se liquida la pensión así como los factores salariales que deben tenerse en cuenta son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que no contemplan las primas de navidad, vacaciones y riesgo. El apoderado del demandante manifestó que la prima de riesgo debe tenerse en cuenta como factor salarial para efectos de la pensión de jubilación porque:

• Forma parte del salario que devenga el funcionario en forma permanente y habitual por la prestación directa de sus servicios. - La asignación debe incluir el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios. - Las pensiones reguladas por las leyes especiales se deben liquidar con fundamento no en los aportes sino en la remuneración que es todo lo que percibe el empleado o trabajador directa o indirectamente por causas de su relación laboral. - Lo contrario violaría el principio de igualdad y favorabilidad consagrados en nuestra Constitución Política. - El artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 no le es aplicable al actor por cuanto éste tiene derecho a la pensión en los términos del artículo 10 ibidem, que a su vez remite al precepto del artículo 1 del Decreto 1047 de 1978, que creó un régimen especial de pensiones para estos servidores públicos. - El personal operativo de dactiloscopistas, detectives, profesionales y especializados no puede ser tratado en forma diferente a los otros regímenes especiales y tampoco se le puede suprimir un factor salarial con un artículo inaplicable para ellos y que también significaría la existencia de un cambio desfavorable infringiendo el artículo 53 de la Constitución Política.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El señor Samuel Antonio Molano Vargas, por conducto de apoderado, a través de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A. pretende la nulidad de los actos mediante los cuales Cajanal le negó la reliquidación de su pensión de

jubilación. Aduce el demandante que la entidad demandada no incluyó todos los factores salariales para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación porque, de acuerdo con el Decreto No. 1933 de 1989, artículo 10, el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se regirá en cuanto a pensión de jubilación por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones, y, a su vez, el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 establece los factores para la liquidación de cesantías y pensiones. LA VINCULACION LABORAL Con la certificación expedida por el Jefe de la Unidad de Personal del DAS (fl.17), quedó demostrado que el demandante prestó sus servicios en esa institución por un tiempo de 21 años, 2 meses y 27 días, comprendidos entre el 4 de octubre de 1974 y el 30 de diciembre de 1995. Su retiro se produjo por renuncia del cargo de Detective Profesional 207-11, dependiente de la Dirección de Protección, a partir del 31 de diciembre de 1995, aceptada mediante Resolución No. 2905 de 13 de diciembre de 1995. EL RECONOCIMIENTO Y LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL La Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución No. 10732 de 25 de septiembre de 1995, reconoció a favor del señor Samuel Antonio Molano una pensión vitalicia por vejez, la cual fue reliquidada mediante la Resolución No. 7948 de 14 de mayo de 1997 (fl. 14), teniendo en cuenta que adquirió el status de

pensionado el 19 de octubre de 1994, siendo el último cargo desempeñado el de Detective Profesional. La cuantía de la pensión fue elevada a $345.361.38, efectiva a partir del 1 de enero de 1996, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. NORMAS APLICABLES PARA EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL La Ley 33 de 1985, en su artículo 1, dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ...”. La excepción a la regla general está contemplada así: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de

servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”.

REGIMEN ESPECIAL DE LOS FUNCIONARIOS DEL D.A.S.

En materia pensional a los empleados del DAS se les aplica lo dispuesto en el Decreto 1933 de 1989, que en su artículo 1 preceptúa: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 451 de 1984 artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.”. El artículo 10 de la misma normatividad consagró: “Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.”. El Decreto 1933 de 1989 antes citado, en su artículo 10, inciso 2, remite a la aplicación del Decreto 1047 de 1978 para todas aquellas personas que hubieren prestado sus servicios al DAS como detectives agentes con funciones

dactiloscopistas o detectives sin distinción de grado y denominación. En lo que tiene que ver con el reconocimiento de la pensión de jubilación dispuso que se tendrían en cuenta los factores previstos para los empleados nacionales sometidos al régimen general de pensiones, ello es, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, cuyo tenor literal es el siguiente: “ - Asignación básica mensual - Los gastos de representación y la prima técnica - Los dominicales y feriados - Las horas extras - Los auxilios de alimentación y transporte - La prima de navidad - La bonificación por servicios prestados - La prima de servicios - Los viáticos - Los incrementos salariales por antigüedad - La prima de vacaciones - El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio - Las primas y bonificaciones otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.”. Como los funcionarios y empleados del DAS gozan de un régimen especial, Ley 33 de 1985, no es posible, en contravía del principio de la inescindibilidad de la ley, aplicar aspectos de la normatividad especial y otros de las normas de carácter general con el fin de limitar los factores constitutivos de la cuantía de la mesada pensional. En cuanto a la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación pensional, la Sala observa: El Decreto 2646 de 1994 estableció la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, y en su artículo 1 consagró: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional,

Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. En estas condiciones los empleados de la entidad tienen derecho a dicha prima con carácter permanente, equivalente al 35% de su asignación básica mensual, sin embargo no es posible incluirla como factor salarial para efectos del reconocimiento pensional porque no lo es conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que prescribe: “La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. Según la documental denominada “certificado de devengados” (fl. 18), al libelista le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada incluyendo como factores salariales las primas de servicios, vacaciones y navidad, con efectos fiscales a partir del 29 de junio de 1998 por prescripción trienal, puesto que la reclamación en vía administrativa le hizo el 29 de junio de 2001 (fl. 2). La entidad demandada deberá realizar los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados por el actor en el último año de servicios sobre los nuevos factores ordenados, con lo cual se obvia la reclamación que en tal sentido formuló la entidad demandada. En este orden de ideas la sentencia objeto de la alzada será confirmada

pues no le asiste razón para sus reclamaciones a ninguna de las partes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 13 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por SAMUEL ANTONIO MOLANO VARGAS.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria