CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-09146-01(4612-05)-2007

INEPTITUD DE LA DEMANDA - No se configura por no demandar acto ficto / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Alcance / ACTO FICTO O PRESUNTO - Vía gubernativa / VIA GUBERNATIVA - Agotamiento por silencio administrativo negativo / SILENCIO ADMINISTRATIVO - Opera por el simple transcurso del tiempo y corresponde al juez su declaratoria Considera la Sala, así como lo ha reiterado esta Corporación en anteriores oportunidades, que cuando se presenta el fenómeno del silencio administrativo negativo por la no resolución del recurso de apelación, el actor simplemente tiene que alegar su ocurrencia, sin que exista la necesidad de cuestionar el acto ficto, por cuanto dicho silencio al constituir una ficción legal sólo tiene por objeto abrir la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Además, ninguna norma establece para el demandante la obligación de solicitar que se declare el fenómeno del silencio administrativo, éste opera por el simple transcurso del tiempo y corresponde al juez su declaratoria si se dan los presupuestos para ello, sin que pueda hablarse de fallo ultra o extra-petita, pues con ello no se está accediendo o negando pretensión de fondo, se trata sencillamente de establecer la presencia de un presupuesto procesal más. PRIMA TECNICA - Normatividad y jurisprudencia / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO - Niega su reconocimiento por calificación inferior al noventa por ciento / DOCENTE - Niega reconocimiento de prima técnica por evaluación del desempeño por no cumplir con los requisitos legales De acuerdo con la disposición transcrita, la prima técnica aludida puede otorgarse

en todos los distintos niveles de la administración, siempre que la evaluación de desempeño corresponda como mínimo a un 90 por ciento. El cargo del demandante es del nivel administrativo y, según obra en el plenario, su desempeño durante los períodos 1996 y 1997, solicitados en la demanda, fue el siguiente: Observa la Sala, que las calificaciones obtenidas por el actor durante el período 1996-1997 presentan una inconsistencia en cuanto obran dos calificaciones por el mismo período, esto es, por el comprendido entre el 30 de abril de 1996 y el 28 de febrero de 1997 y entre el 1º de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997 en las cuales consta una calificación de 720 y 923, respectivamente. Sin embargo, y de acuerdo con el acto administrativo acusado, se tendrá en cuenta para efectos de resolver el presente caso, la calificación que tomó la entidad para negar el reconocimiento de la prima técnica, esto es, la de 720, (de lo cual obran fotocopias auténticas) por ello, siendo la calificación inferior al 90 por ciento, el actor no tiene derecho al reconocimiento solicitado. En efecto, la entidad demandada en el acto acusado dejó establecido que el actor obtuvo una calificación en su desempeño insuficiente para los años 95 a 97 y por lo tanto, no tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica solicitada. De esta manera resulta claro que, el demandante no cumple con los requisitos establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para tener derecho a la prestación solicitada. Por las razones expresadas se revocará la decisión del Tribunal en cuanto se inhibió para pronunciarse de fondo y en su lugar, se negarán las pretensiones de la

demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09146-01(4612-05)

Actor: JOSE OLIVEROS MONTAÑEZ AVENDAÑO Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se inhibió para pronunciarse de fondo por inepta demanda.

ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JOSE OLIVEROS MONTAÑEZ AVENDAÑO, demandó del Tribunal la nulidad de la Resolución No. 000240 del 14 de marzo de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991, con la correspondiente indexación. Y que se condene en costas a la parte demandada. HECHOS De los expuestos en la demanda, se señalan los siguientes: El señor JOSE OLIVEROS MONTAÑEZ AVENDAÑO fue inscrito en el escalafón

de carrera administrativa en el código 6020, grado 04 mediante Resolución No. 3651 del 11 de noviembre de 1987 y prestó sus servicios como celador al Colegio Instituto Agrícola Valsalice en el municipio de Fusagasuga (Cundinamarca). En virtud de la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 se creó un sistema para otorgar estímulos especiales a los empleados públicos, consistente en una prima técnica y se establecieron las pautas que deben seguirse para la aplicación del sistema de calificación a que deben someterse los empleados públicos. Con fundamento en lo anterior, el demandante se sometió a la respectiva evaluación por los años 1996 y 1997 obteniendo un puntaje de 923 y 909, respectivamente, adquiriendo por tanto el derecho a la prima técnica en el equivalente al 40% de su salario mensual devengado por dichos años. Por lo anterior, solicitó el reconocimiento de la mencionada prestación, pero la entidad demandada lo negó mediante el acto acusado. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, respecto del cual la entidad guardó silencio. Se citaron como normas violadas el artículo 3º, 4º y siguientes de la Resolución 03528 del 16 de julio de 1993. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo por inepta demanda. Señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo resulta imperativo para acudir a la vía jurisdiccional con el objeto de que sea ejercido el control de legalidad de un acto definitivo, que

también se impugnen las decisiones que lo modifican o confirman, y solamente en el caso en que haya sido revocado resulta admisible demandar la última decisión. Que “…El demandante efectivamente interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. 000240 del 14 de marzo de 2002 el 9 de abril de 2002, el cual a la fecha de presentación de la demanda no había resuelto por parte de la Administración, tal y como el propio demandante lo señala en el hecho 18 de la demanda. Teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 25 de julio de 2002 y que por ende, había transcurrido el plazo de dos (2) meses contados a partir de la interposición del recurso de apelación sin que el mismo hubiera sido resuelto, debe entenderse que la decisión de la Administración es negativa (art. 60 del C.C.A.)”. Dijo que la negativa de reconocer el derecho a la prima técnica está dada por la Resolución No. 000240 del 14 de marzo de 2002, que niega el reconocimiento de la prestación y el silencio administrativo negativo emanado de la resolución del recurso de apelación contra el primer acto, el cual confirma en su plenitud. Que por lo tanto, las dos decisiones constituyen una unidad inseparable e inescindible para el ejercicio del control de legalidad de forma íntegra y completa y deben ser demandadas de manera conjunta. Que en el presente caso solamente se demandó el acto que negó el reconocimiento de la prima técnica sin cuestionar la legalidad del silencio administrativo. LA APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación. Expresó en síntesis que no estaba

en la obligación de solicitar la nulidad del silencio administrativo negativo por cuanto su carga era la de simplemente alegar su ocurrencia, pues la resolución acusada fue clara en negar lo reclamado mediante derecho de petición. Con fundamento en lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS En esta oportunidad la parte demandada insistió en que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica para los años 1996 y 1997 por cuanto esta prestación se reconoce para cargo diferente al desempeñado por él. Las demás partes guardaron silencio. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se pretende en el presente caso la nulidad del acto que negó el reconocimiento y pago de prima técnica a un empleado público que se desempeña como Celador en el Colegio Instituto Técnico Agrícola Valsalice con sede en el municipio de Fusagasuga (Cundinamarca). Del problema jurídico Se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991, las Resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994 y el Decreto 1724 de 1997. De la inhibición del Tribunal por inepta demanda No se comparte la decisión del Tribunal de declararse inhibido por no haberse demandado el silencio administrativo negativo en que incurrió la entidad respecto del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 000240 del 14 de marzo de 2002. Considera la Sala, así como lo ha reiterado esta Corporación en

anteriores oportunidades, que cuando se presenta el fenómeno del silencio administrativo negativo por la no resolución del recurso de apelación, el actor simplemente tiene que alegar su ocurrencia, sin que exista la necesidad de cuestionar el acto ficto, por cuanto dicho silencio al constituir una ficción legal sólo tiene por objeto abrir la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Además, ninguna norma establece para el demandante la obligación de solicitar que se declare el fenómeno del silencio administrativo, éste opera por el simple transcurso del tiempo y corresponde al juez su declaratoria si se dan los presupuestos para ello, sin que pueda hablarse de fallo ultra o extra-petita, pues con ello no se está accediendo o negando pretensión de fondo, se trata sencillamente de establecer la presencia de un presupuesto procesal más. En estas condiciones, y en aras de la prevalencia del derecho sustancial, es necesario estudiar el fondo de la situación. Del caso concreto y de lo probado dentro del proceso Por Resolución No. 3651 del 11 de noviembre de 1987, expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, el demandante fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa del Ministerio de Educación Nacional en el empleo de Celador, Código 6020, Grado 04 (folio 21). Obtuvo las siguientes calificaciones por evaluación de desempeño: 01-05-92 a 30-04-93 553 01-05-94 a 30-04-95 575 30-04-96 a 28-02-97 720 01-03-96 a 28-02-97 923 01-03-97 a 31-12-97 909

El acto acusado le negó la prima técnica por evaluación de desempeño. (folio 3). Del régimen de la prima técnica La prima técnica, prevista por el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991, fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la prima técnica como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando el empleado se encontrara en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación (Decreto 2164 de 1991). El Decreto 1661 de 1991 estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991, señaló 1 : “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Resalta la Sala). De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su

reconocimiento. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado2 cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento del citado beneficio: “(...) el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” En el presente caso el demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por la segunda de las modalidades establecidas para ello, la evaluación de desempeño. El artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto 1661 de 1991, en materia de reconocimiento de prima técnica por evaluación del desempeño, dispuso: 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-018 del 23 de enero de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99

“ARTICULO 5º. DE LA PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO.

Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente

anterior a la solicitud de otorgamiento. (...)” (Se resalta). De acuerdo con la disposición transcrita, la prima técnica aludida puede otorgarse en todos los distintos niveles de la administración, siempre que la evaluación de desempeño corresponda como mínimo a un 90%. El cargo del demandante es del nivel administrativo y, según obra en el plenario, su desempeño durante los períodos 1996 y 1997, solicitados en la demanda, fue el siguiente: Observa la Sala, que las calificaciones obtenidas por el actor durante el período 1996 – 1997 presentan una inconsistencia en cuanto obran dos calificaciones por el mismo período, esto es, por el comprendido entre el 30 de abril de 1996 y el 28 de febrero de 1997 y entre el 1º de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997 en las cuales consta una calificación de 720 y 923, respectivamente. Sin embargo, y de acuerdo con el acto administrativo acusado, se tendrá en cuenta para efectos de resolver el presente caso, la calificación que tomó la entidad para negar el reconocimiento de la prima técnica, esto es, la de 720, (de lo cual obran fotocopias auténticas) por ello, siendo la calificación inferior al 90%, el actor no tiene derecho al reconocimiento solicitado. En efecto, la entidad demandada en el acto acusado dejó establecido que el señor JOSE OLIVEROS MONTAÑEZ AVENDAÑO obtuvo una calificación en su desempeño insuficiente para los años 95 a 97 y por lo tanto, no tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica solicitada. De esta manera resulta claro que, el demandante no cumple con los requisitos

establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para tener derecho a la prestación solicitada. Ahora, y en gracia de discusión, si se tomará como calificación la de 923 correspondiente al período comprendido entre el 1º de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997, calificación superior al 90%, el reconocimiento estaría sujeto a la prescripción de los derechos laborales. Entonces, como la fecha de la petición mediante la cual se reclamó la prima técnica fue del 23 de octubre de 2001, la prestación se reconocería solo a partir del 23 de octubre de 1998, fecha para la cual no se reclamó la prestación y para la cual ya no tendría derecho el demandante de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1724 de 1997. Por las razones expresadas se revocará la decisión del Tribunal en cuanto se inhibió para pronunciarse de fondo y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia del 28 de octubre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se inhibió para pronunciarse de fondo por inepta demanda dentro del proceso iniciado por JOSE OLIVEROS MONTAÑEZ AVENDAÑO. En su lugar, se dispone: NIEGANSE las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO