CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-09328-01(0082-06)-2007

INSUBSISTENCIA – Empleado nombrado en provisionalidad / DECRECHOS DE CARRERA – No se adquieren por el sólo hecho de ocupar un cargo de carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Puede ser desvinculado sin procedimiento ni motivación / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – No tiene fuero de estabilidad / INSUBSISTENCIA – Facultad discrecional para el retiro de los empleados nombrados en provisinalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción Conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba la demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”. De acuerdo con la norma Constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera, los servidores públicos gozan de derechos de carrera. La situación de haber sido nombrada en un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho

se deshacen tal como se hacen. El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. La discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2 de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Esta Corporación comparte la primera parte del

criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Sin embargo, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. Expresa dicho pronunciamiento que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de este planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., enero treinta y uno (31) de dos mil ocho (2008).

Radicación numero: 25000-23-25-000-2002-09328-01(008206)

Actor: CLARA BERNARDA CIFUENTES ORJUELA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de octubre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por CLARA BERNARDA CIFUENTES ORJUELA contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de -la Judicatura – Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA CLARA BERNARDA CIFUENTES ORJUELA por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Fiscalía General de la Nación, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0-0551 de 19 de marzo de 2002, expedida por el Fiscal General de la Nación mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad o, en su defecto, crear otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle salarios, reajuste, primas y demás emolumentos dejados de percibir durante el retiro; declarar que las sumas

resultantes de las diversas condenas deben ajustarse conforme al artículo 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 30 de septiembre de 1994 hasta el 1º de abril de 2002. Durante dicho tiempo, ocupó en propiedad los cargos de Directora Seccional de Fiscalías y Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito; y en encargo los de Director Nacional y Seccional de Fiscalías. Antes de ingresar a la entidad demandada, la actora desempeñó funciones públicas en la Procuraduría General de la Nación y la Rama Judicial, por 22 años y 6 meses. Durante su vinculación al servicio público nunca fue sancionada disciplinaria o penalmente, ni le fue declarado insubsistente algún nombramiento, por el contrario, debido a su dedicación, capacidad, conocimientos, responsabilidad, lealtad y sentido de pertenencia siempre fue tenida en cuenta para ascensos y recibió diversas condecoraciones y distinciones como funcionaria pública entre las se encuentran: Cruz al mérito, Medalla distinguida Caballero. Cuando desempeñaba el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, le correspondió conocer procesos de gran repercusión Nacional como defraudación de Foncolpuertos, Operación Milenio, masacres de Chengue y Roncesvalles, entre otros. Mediante Resolución No. 0-0551 de 19 de marzo de 2002, el Fiscal General de la

Nación, declaró insubsistente su nombramiento al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional artículos 2, 6, 13, 15, 25, 29, 53, 54, 93 y 125; Ley 61 de 1987 artículo 1º y 4; Ley 27 de 1992 artículo 4; Ley 270 de 1996, artículo 126, 127, 128 130 y 132 numeral 2º inciso 2º; Decreto 2699 de 1991; Ley 116 de 1994 artículo 1º; Leyes 74 de 1968 y Ley 16 de 1972. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (fls. 275 a 303). Sostuvo que el empleado que ha sido designado en provisionalidad tiene una posición diferente a la del empleado que se vincule mediante concurso a la carrera especial de la Fiscalía, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerció provisionalmente no es de carrera. El nombramiento provisional no le otorga estabilidad al empleado hasta cuando sea reemplazado mediante concurso, ya que pueden existir razones del buen servicio que aconsejen al nominador removerlo. La estabilidad es sólo para el personal que ingrese a la carrera especial mediante concurso. Es así, como el Decreto 261 de 2000 autoriza el nombramiento en provisionalidad, disponiendo un término, diferenciando así, la situación administrativa del empleado provisional con el empleado de carrera. Consideró que si la desvinculación procede sin motivación expresa, no hay

vulneración del debido proceso, porque se presume en aras del buen servicio a menos que la parte actora desvirtúe tal presunción. Razón por la cual, no aceptó el alegato de la actora cuando manifiesta que es la entidad quien debe demostrar que la insubsistencia obedeció a la aplicación de una política institucional. EL RECURSO El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls.310 a 325). Manifestó que mal puede decirse que el funcionario público que presta su servicio a la Administración en un cargo de carrera administrativa, pero cuyo nombramiento ha sido provisto en provisionalidad, tiene una doble inestabilidad, ya que es susceptible de ser removido del cargo discrecionalmente por el nominador – sin que la declaratoria de insubsistencia sea producto de sanción disciplinaria, como es del caso -, o bien por la provisión de cargos mediante concurso público de méritos, pues tal inestabilidad en el ejercicio de la función pública, desdibuja los postulados filosóficos del Estado tal como se concibió y adoptó en el nuevo ordenamiento Constitucional. El nombramiento en provisionalidad de un funcionario que ocupa un cargo de carrera, realizado por el nominador en ejercicio de las facultades de que goza, pero la permanencia en dicho cargo, más alla de lo que puede ocupar el período de prueba, y sin que se produzca el respectivo concurso de méritos que llena de transparencia la función desempeñada, es muestra de la eficiencia en la prestación de servicio, que si bien no concede fuero de estabilidad equiparable a la carrera administrativa, si garantiza el desempeño de una función pública eficiente por cuenta del funcionario, quien puede desempeñar el cargo sin el temor

permanente a ser desvinculado al arbitrio del nominador, y que ve en la Administración una permanente actitud de respeto por su dignidad humana, máxime cuando aún existen entidades, como la que expidió el acto demandado que luego de estar operando por mas de 10 años, aún no convocan a concurso público de méritos. Argumentó que la facultad discrecional del nominador no es razón suficiente para omitir motivar el acto de insubsistencia de la actora. El Tribunal confunde la vinculación en provisionalidad con el libre nombramiento y remoción, sin tener en cuenta que son figuras diferentes, que no pueden tener los mismos alcances legales, por que el Estado Social de Derecho debe propender por las mayores garantías. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el acto administrativo por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, se ajusta a derecho, o si por el contrario por estar desempeñando un cargo en provisionalidad ostenta derechos de carrera.

ACTO ACUSADO.-

Resolución No. 0-0551 de 129 de marzo de 2002 proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora CLARA BERNARDA CIFUENTES ORJUELA en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.

LA VINCULACION LABORAL. -

Mediante Resolución No. 0-2172 de 27 de septiembre de 1994 (fl. 103 C. No.2) la

actora fue nombrada en el cargo de Director Seccional de Fiscalías de Bogota. Por Resolución No.0-0297 de 16 de marzo de 2001 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito (fl. 201 C.No.2).

LOS DERECHOS DE CARRERA.-

A folio 139 a 141 del cuaderno No.1, la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, sostuvo: “… revisados los archivos de esta secretaría se encontró el oficio de fecha 7 de marzo de 2002, suscrito por la Jefe de Oficina de Personal de la entidad, donde se señala que la doctora CLARA BERNARDA CIFUENTES ORJUELA, se encontraba “nombrada en provisionalidad”, es decir que su situación jurídico laboral no le otorgaba fuero alguna de estabilidad, por lo tanto podía ser retirada mediante acto administrativo que no requiere motivación alguna, con base en la facultad discrecional que le asiste al señor Fiscal General de la nación, consagrada en el artículo 251 de la Constitución Política, que le permite nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia. Por lo anterior la Resolución No. 0-0551 del 19 de marzo de 2002, por la cual se declara insubsistente el nombramiento efectuado a Clara Bernarda Cifuentes Orjuela, del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de distrito por el señor Fiscal de conformidad con lo establecido en la citada norma constitucional…” De la anterior probanza se infiere que la actora se encontraba nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito .

El 19 de marzo de 2002 el Fiscal General de la Nación, por Resolución No. 0-551, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá (fl. 141 C. No.2). ANÁLISIS DE LA SALA .- Sostiene la demandante que el cargo que ocupaba en la entidad demandada es de carrera y, por consiguiente, no podía ser objeto del ejercicio de una facultad discrecional. El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en su texto original, disponía: “ARTÍCULO 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: Vice-Fiscal General de la Nación.

1. Secretario General.

2. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

3. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

4. Director de Escuela.

5. Directores Regionales y Seccionales.

6. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el

siguiente texto: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional. (negrilla fuera del texto)

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. En sentencia C-053 de 1997 la Corte Constitucional, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994, respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión argumentando que la misma había sido resuelta por sentencia C–037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía

General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 19931, como fundamento normativo de la decisión. Dispone la norma mencionada: ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. … 1 Artículo 106 del Decreto 261 de 2000. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (negrilla fuera del texto) PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. Es decir que conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba la demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije

la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”. De acuerdo con la norma Constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera, los servidores públicos gozan de derechos de carrera. La situación de haber sido nombrada en un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso. De esta forma queda claro que quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición que la Ley no le reconoce. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 497201, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al

cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera. “… Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. … Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su

desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. …” Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. La Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado, en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Expresó la Corte que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”.

La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2 de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción. Esta Corporación comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Sin embargo, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una

decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. Expresa dicho pronunciamiento que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de este planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. En lo atinente al argumento de la apelación, según el cual la demandante fue óptima en su desempeño, la Sala considera que tal circunstancia no enerva la facultad discrecional del nominador. Así lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos3 por cuanto el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar del funcionario y, por lo tanto, no le genera fuero de estabilidad. Con relación al argumento del apelante “… no es posible que a la demandante … se le haya declarado insubsistente, sin que mediara alguna de las dos causas

jurídicamente válidas, como son el concurso público de méritos o una sanción disciplinaria ….” (fl.321), la Sala se permite recordar la doctrina que en forma reiterada ha sostenido la Corporación4 en el sentido de que son distintos el poder disciplinario y la potestad que confiere el orden jurídico a determinados funcionarios para remover discrecionalmente a sus subalternos. Si bien ambos pertenecen al ámbito propio de las relaciones personales de sujeción, su naturaleza es diferente toda vez que el ejercicio del poder disciplinario está orientado a lograr el ajuste de la conducta del funcionario infractor a las exigencias de la ley o su separación definitiva, en caso de que la magnitud del quebrantamiento así lo reclame. La insubsistencia a que puede dar lugar la discrecionalidad con que se gobiernan las facultades de libre remoción de determinados empleados del Estado tiene como propósito el mejoramiento del servicio, al margen de cualquier tipo de cuestionamiento respecto del comportamiento del funcionario. Desviación de Poder.- La demandante en procura de probar la alegada desviación de poder, peticionó los testimonios de los señores Jorge Armando Otálora Gómez, Jorge Obdulio Ortega Toro y Pedro Luis Bohórquez Ramírez; quienes coinciden en afirmar la idoneidad, profesionalismo, alta trayectoria de la actora, que no conocen directamente los motivos que dieron lugar a la insubsistencia ni quien la reemplazó y que por motivos políticos fue retirada del servicio porque en la Fiscalía y en especial el cargo que ella desempeñaba era muy apetecido por su remuneración y en ellos se

nombran personas que no se encuentran en carrera (fls.98 a 104). A juicio de la Sala la prueba testimonial se ha basado en apreciaciones personales, subjetivas e imprecisas, lo que no constituye indicio serio para 3 “..en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”. Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca. 4 Sentencia de la Sección II del Consejo de Estado del 23 de marzo de 1990 , consejera ponente Clara Forero de Castro , expediente No.2679 , actor Luis Arturo Zuloaga Toro. desvirtuar que lo pretendido por la entidad demandada fue el mejoramiento del servicio. En criterio de la Sala el cargo de desviación de poder no tiene vocación de prosperidad por cuanto el demandante no probó que el nominador hubiera expedido el acto con intención diferente a la que inspiró al leg