CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-09378-01(4804-05)-2007

REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS – Las asambleas departamentales y los concejos municipales carecen de competencia para fijarlo / PENSION DE JUBILACION – Ordenanza no sirve de fundamento para su reconocimiento MARINA CAICEDO impugna las Resoluciones 1091 de 30 de junio de 2000 y 313 de 3 de abril de 2002 expedidas por el Departamento Administrativo del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento de Cundinamarca a pagarle la pensión de jubilación en la proporción que establece el artículo 6º de la Ordenanza 21 de 1946 por haber prestado sus servicios a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, durante 20 años, 10 meses y 17 días. Que igualmente se le paguen las mesadas pensionales causadas desde la misma oportunidad. La Sala advierte que la Ordenanza No. 059 de 1937 que sirve de fundamento a MAMRIAN CAICEDO para demandar, no es útil para atender sus peticiones, pues ha sido criterio reiterado y uniforme de la Sala señalar que, tanto en vigencia de la Carta Política de 1886, como a la luz de la Constitución de 1991, que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales carecen de competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados oficiales. En efecto, frente a la Carta Política de 1886, era potestad exclusiva y excluyente del Congreso Nacional determinar, por medio de la ley, lo atinente al régimen prestacional de los servidores

oficiales (art. 76 num.9). La Carta de 1991, artículo 150, numeral 19 literales e) y f) atribuyó al Congreso la facultad de dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el régimen de prestaciones de los servidores públicos y agregó que tales funciones son indelegables en las Corporaciones Públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas. Tampoco encuentra de recibo la Sala, la aplicación del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 puesto que la parte pertinente de esa disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, como bien lo advirtió el Tribunal y transcribió la parte pertinente de esa disposición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09378-01(4804-05)

Actor: MARINA CAICEDO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES .- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S MARINA CAICEDO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de las

Resoluciones 1091 de 30 de junio de 2000 y 313 de 3 de abril de 2002 expedidas por el Departamento Administrativo del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento de Cundinamarca a pagarle la pensión de jubilación en la proporción que establece el artículo 6º de la Ordenanza 21 de 1946 por haber prestado sus servicios a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, durante 20 años, 10 meses y 17 días. Que igualmente se le paguen las mesadas pensionales causadas desde la misma oportunidad, con los aumentos de ley y hasta que se dé cumplimiento al fallo respectivo en valores debidamente actualizados, y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que se vinculó laboralmente con la Gobernación de Cundinamarca el 28 de febrero de 1973 en el cargo de Bibliotecaria Interna, Sección Administrativa de la Secretaría de Educación, con efectos fiscales a partir del 16 de febrero de

1973. Desde la fecha de su vinculación y hasta el 16 de agosto de 1994, cumplió mas de veinte (20) años de servicios.

Mediante Decreto 01386 de 10 de mayo de 1999 fue retirada del servicio por supresión del cargo (Asistente Código 5500, grado 14, de la planta asignada

posteriormente a la Gerencia para la educación. En la fecha del retiro contaba con 24 años de servicio. Con base en lo anterior solicitó al Departamento de Cundinamarca el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual fue denegada mediante los actos acusados.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C. N. artículos 6, 13, 29, 53 y 209  Ley 100 de 1993, artículos 36 y 146.  C. C. A. artículos 47 y 50  Ley 270 de 1996, artículo 45  Ordenanza 59 de 1937, artículo 24  Ordenanza 21 de 1946, artículo 6o L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Advirtió que tratándose de una prestación social como lo es la pensión de jubilación, no le compete a la Asamblea del Departamento a través de ordenanza su creación. En consecuencia, mal podría reconocérsele la pensión con base en un acto dictado por un organismo incompetente.

Resulta equivocado dice el Tribunal, el planteamiento de la actora al solicitar la pensión de jubilación, la cual tuvo su origen en una disposición manifiestamente inconstitucional, toda vez que las asambleas no son los órganos competentes para crear prestaciones sociales, puesto que si bien la Carta Política de 1991 le asignó al Gobierno Nacional la facultad para fijar salarios y prestaciones sociales dentro

de los estrictos límites señalados por la ley, no le otorgó competencia sobre la materia a otros organismos de orden administrativo. Si se aceptara en gracia de discusión que se pudiera establecer prestaciones mediante ordenanza, es necesario aclarar que la Ley 100 de 1993 tuvo un criterio unificador: acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes. Por tanto, la Ordenanza 59 de 1937 tuvo vigencia hasta la expedición de la referida normatividad, es decir hasta el 23 de diciembre de 1993, y la actora se retiró del servicio por supresión del cargo, el 13 de mayo de 1999 cuando ya no estaba vigente dicha ordenanza. La Ley 100 de 1993 en su artículo 146 se ocupó de las situaciones jurídicas individuales configuradas por el reconocimiento de pensiones de jubilación con base en disposiciones departamentales o municipales a favor de empleados o servidores públicos vinculados laboralmente a entidades territoriales o a sus organismos descentralizados. Es decir que a pesar de la manifiesta insconstitucionalidad o ilegalidad que pueda afectar a dichas disposiciones, les da eficacia respecto de aquellas situaciones que han sido definidas de conformidad con tales normas. Respeta los derechos adquiridos de las personas que conforme a disposiciones departamentales o municipales obtuvieron una pensión de jubilación o a quienes habían cumplido los requisitos para acceder a la misma; no quiere ello decir que se haya reconocido en forma general la validez de esas disposiciones sino que las situaciones jurídicas individuales definidas debían acatarse. Trascribe la parte pertinente de la sentencia C-410 de 1997 proferida por la Corte

Constitucional mediante la cual decidió sobre la constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y expresa que conforme a la misma, las personas que no hubieren cumplido los requisitos exigidos para tener derecho a un pensión de jubilación de conformidad con disposiciones del orden municipal o departamental para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, no se encuentra dentro del régimen de una situación definida por lo que no es posible el reconocimiento de la prestación, pues cuando la demandante fue retirada del servicio – 13 de mayo de 1999 – ya estaba en vigencia la Ley 1000/93. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 192 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora del cual se resumen las siguientes razones de inconformidad: Expresa que habiendo dado la Ley 100/93 eficacia a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales anteriores a su vigencia, tal como lo reconoce el mismo Tribunal, dejando al margen cualquier consideración sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la Ordenanza que se invoca como fundamento del derecho pretendido, cualquier consideración que pretendiera evaluar la situación particular de la actora era equivocada y por tanto debe ser corregida. Lo que buscaba no era tanto la precisión judicial en torno a si la Ordenanza se encontraba vigente o no al momento de ser retirada la actora del servicio, porque el asunto rebasa este mero cálculo de tiempo, sino determinar, conforme al texto de aquella, la situación particular de la demandante mientras rigió la norma

departamental, por mandato del artículo 146 de la Ley 100/93 estaba definida o había causado un derecho laboral. En ese sentido no ofrece ninguna duda el hecho de que al haber cumplido la actora veinte (20) años de servicio dentro de los dos siguientes a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100/93, adquirió el derecho a la pensión de jubilación en caso de que llegara a ser separada de su cargo por una causal diferente al retiro voluntario o a la mala conducta debidamente comprobada. Como en efecto, su retiro se dio con ocasión de la reestructuración administrativa que se adelantó en el Departamento de Cundinamarca, cuando la situación individual se había definido por el cumplimiento de los veinte (20) años de servicio, dentro del lapso de vigencia integral del artículo 146 de la Ley 100 ya comentado; el retiro posterior de la actora y el no reconocimiento de su pensión de jubilación, terminan por ser violatorios del derecho que había adquirido a esta de acuerdo con el citado precepto ordenanzal si era separada de su cargo por causa diferente a la presentación de la renuncia o por mala conducta. Para resolver, se C O N S I D E R A MARINA CAICEDO impugna las Resoluciones 1091 de 30 de junio de 2000 y 313 de 3 de abril de 2002 expedidas por el Departamento Administrativo del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento de Cundinamarca a pagarle la pensión de jubilación en la proporción que establece el artículo 6º de la Ordenanza 21 de 1946 por haber prestado sus servicios a la fecha

en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, durante 20 años, 10 meses y 17 días. Que igualmente se le paguen las mesadas pensionales causadas desde la misma oportunidad, La disposición de la citada Ordenanza era del siguiente tenor: “ARTICULO 24. Tendrán derecho a pensión de jubilación, aunque no hayan cumplido los 50 años de edad, los empleados u obreros que, habiendo trabajado al servicio del Departamento por veinte años o más, se encontraren absolutamente incapacitados para trabajar, así como también los que hallándose en las mismas circunstancias de servicio sean retirados por causas diferentes de separación voluntaria, o mala conducta comprobada.” La Sala advierte que la Ordenanza No. 059 de 1937 que sirve de fundamento a MAMRIAN CAICEDO para demandar, no es útil para atender sus peticiones, pues ha sido criterio reiterado y uniforme de la Sala señalar que, tanto en vigencia de la Carta Política de 1886, como a la luz de la Constitución de 1991, que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales carecen de competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados oficiales. En efecto, frente a la Carta Política de 1886, era potestad exclusiva y excluyente del Congreso Nacional determinar, por medio de la ley, lo atinente al régimen prestacional de los servidores oficiales (art. 76 num.9). La Carta de 1991, artículo 150, numeral 19 literales e) y f) atribuyó al Congreso la facultad de dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el

Gobierno para regular el régimen de prestaciones de los servidores públicos y agregó que tales funciones son indelegables en las Corporaciones Públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas. La Sala considera oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 29 de noviembre de 1993, dictada en el expediente No. 5579, en la cual con ponencia del Consejero de Estado Dr. Alvaro Lecompte Luna, se dijo: “.... En el auto de 15 de noviembre de 1990, por medio del cual la Sala confirmó la suspensión provisional de los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza No. 57 de 1966, proferida por la Asamblea del Tolima, se fijaron dos criterios perfectamente definidos sobre el aspecto que ha de analizarse. El primero hace relación a que, siendo el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los órdenes de carácter estrictamente legal, fue por ello que, precisamente por medio de la ley 4a. de 1913, o sea, el Código de Régimen Político Municipal, se facultó a las Asambleas Departamentales para decretar pensiones a los maestros y maestras de las escuelas oficiales. En desarrollo de la facultad conferida en el artículo 97, numeral 4° del anterior Código, la Asamblea Departamental del Tolima produjo los artículos demandados de la Ordenanza mencionada. El segundo criterio fijado en dicha oportunidad, hace relación a la vigencia de los artículos acusados a partir de la expedición del acto Legislativo No. 01 de 1968, que

al subrogar el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886, dejó en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular las cuestiones del sistema jubilatorio. En razón de dicha prohibición desapareció de la vida jurídica el artículo 97 de la ley 4a. de 1913, cuestionándose la vigencia de los artículos acusados. Ahora bien, estudiando la Sala con más detenimiento la cuestión planteada, surge que cuando la Asamblea del Tolima, el 30 de noviembre de 1966, produjo los artículos 25, 26, y 27 de la Ordenanza No. 57 , en los cuales se establecieron las condiciones para que los maestros del departamento aludido tuvieran derecho a pensión de jubilación, lo hizo en ejercicio de una facultad legal aparentemente válida, al tenor del artículo 97, numeral 4 de la ley 4a. de 1913. Sin embargo , ya para ese entonces el art. 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación; en otras palabras, la reforma constitucional de 1968, no hizo otra cosa que reafirmar, de una manera más clara y precisa dicha atribución para la ley, o sea al Congreso o al presidente de la República extraordinariamente, de lo que deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la faculta de la que hizo uso, motivo por el cual la determinación del a quo se ajusta a derecho; debe, por ende confirmarse. Tampoco encuentra de recibo la Sala, la aplicación del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 puesto que la parte pertinente de esa disposición fue

declarada inexequible por la Corte Constitucional, como bien lo advirtió el Tribunal y transcribió la parte pertinente de esa disposición. Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 22 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por MARINA CAICEDO CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO