CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-09498-02(0994-06)-2007

REGIMEN ORIDANARIO DE CARRERA EN EL DAS – Definición / REGIMEN

ESPECIAL DE CARRERA EN EL DAS - Causales de Retiro / ACTO DE INSUSBSITENCIA DE DETECTIVES – No requiere motivación El Decreto 2147 de 1989, regula el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. En el artículo 2º señala que la carrera de los empleados de dicho Departamento es de régimen ordinario y de régimen especial. El artículo 4°, define el Régimen Ordinario de Carrera como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que no sean de libre nombramiento y remoción, ni detectives. Por su parte el artículo 46 ibídem se ocupa del Régimen Especial y lo define como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del DAS, en todas sus denominaciones y grados y el artículo 47 señala el objeto de esta carrera especial: “Asegurar el profesionalismo, estabilidad y posibilidad de ascenso de los funcionarios anteriormente mencionados previo el proceso de la selección y formación en la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública o en las Escuelas Regionales”. Las causales de retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera las contempla el artículo 66 del Decreto en mención. De conformidad con las normas antes transcritas, al producirse el acto de insubsistencia invocando las facultades que le confiere el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad no

está obligado a motivar el acto, es decir, a expresar las razones de conveniencia, ni es necesario adelantar ningún trámite para el retiro de los detectives. Además, y pese a lo que alega el demandante, las normas especiales de la declaración de insubsistencia de los detectives del D.A.S no contemplan la obligación por parte del nominador de dejar constancia en la hoja de vida del actor las razones que tuvo para aplicar la medida. Por consiguiente, al no existir motivación del acto de retiro, mal puede argumentarse falsa motivación. Ahora, la Sala no comparte el planteamiento del actor según el cual deben concurrir las dos causales de insubsistencia por discrecionalidad para los detectives del DAS consagradas en el artículo 66 del decreto 2147, porque si en la normatividad colombiana una de las causales de retiro del servicio de los servidores públicos de carrera es la calificación deficiente, no tendría asidero jurídico que para decretar la insubsistencia de los empleados del DAS por inconveniencia, se requiriera como requisito previo, acreditar calificaciones deficientes del funcionario. Finalmente , como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus detectives y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del Detective retirado y la medida

adoptada, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto y la valoración probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09498-02(0994-06)

Actor: RICARDO QUINTERO BECERRA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de enero de 2003, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo declaró insubsistente como detective del Departamento Administrativo de

Seguridad “DAS”

1. A N T E C E D E N T E S RICARDO QUINTERO BECERRA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución 665 de 8 de abril de 2002 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional de

Amazonas. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando, o a otro de igual o superior categoría, y el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad, “DAS”, el 1 de mayo de 1998, como alumno de Academia 326-03 según Resolución 1117 de 24 de abril julio 5 de 1994. Fue inscrito en el Régimen de Carrera mediante Resolución 1418 de 20 de agosto de 2000. Al momento de ser declarada la insubsistencia, el actor se desempeñaba como detective 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Amazonas. Como normas violadas invocó los artículos 2, 15, 21, 25 y 53 de la Constitución Política; 36 del C.C.A., 5, 8, 18, y 19 de la Ley 200 de 1995; 46 y 47 del Decreto 2147 de 1998, cuyo concepto de la violación desarrolló de la siguiente forma: Existe falsa motivación del acto acusado porque no se fundamentó en normas legales como lo hace aparecer la Entidad demandada, sino en asuntos diferentes al buen servicio como la persecución de que fue objeto por parte del Jefe Seccional. El Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” también desconoció el Régimen de Carrera al cual pertenecía el actor porque al ser retirado del servicio en

la forma como se hizo, se le dio trato de empleado de libre nombramiento y remoción. Además, existió abuso de poder porque la entidad demandada desconoció que la discrecionalidad está limitada por el mejoramiento del servicio. Por la hoja de vida y las excelentes calificaciones del actor, éste garantizaba un servicio eficiente y si la administración consideró lo contrario debió probarlo, y no lo hizo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El nominador al expedir el decreto por medio del cual declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante, lo hizo en ejercicio de la facultad discrecional otorgada en el artículo 66 literal b) del decreto 2147 de 1989, por lo que no se puede atacar el mismo, por falsa o falta de motivación y mucho menos se tiene que probar en el proceso, los motivos que llevaron al nominador a separar del servicio al funcionario.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: El acto acusado se fundamentó en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que prevé el retiro de los empleados del DAS en uso de la facultad discrecional. Por tanto no le era exigible a la administración motivar el acto de insubsistencia.

Conforme a lo expuesto y en concordancia con el artículo 34 ibidem, la administración puede declarar la insubsistencia del nombramiento del cargo desempeñado por el actor en uso de la facultad discrecional, en cualquier momento y sin necesidad de motivar la providencia, como lo alega el demandante, puesto que

para tales efectos la ley asume la presunción de que la administración actuó con fundamento en el buen servicio e interés general, lo que obliga a quien alegue lo contrario, desvirtuar dicha presunción. Por otra parte, se reitera que la idoneidad profesional para el ejercicio de los cargos públicos y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos estabilidad laboral al funcionario, ya que la calidad en la prestación del servicio es lo mínimo que se le puede exigir a los servidores públicos. Por tanto, el actor basado en las excelentes calidades que dice tener como funcionario, no puede alegar desviación de poder al ser retirado del servicio en uso de la facultad discrecional asignada legalmente al nominador. Ahora, en lo atinente al desmejoramiento del servicio con el retiro del demandante, resulta claro que no existe evidencia en el plenario de que con su retiro se haya presentado un desmejoramiento en el mismo, ni que la persona que lo remplazó careciera de los requisitos mínimos para ostentar dicho cargo. Finalmente, el actor sostiene que fue retirado del servicio, con ocasión de un incidente que se presentó el 5 de abril de 2000, con un piloto de la aerolínea Aerosucre. Pero no existe en el plenario prueba alguna de la que se pueda inferir que indefectiblemente existe nexo de causalidad entre los hechos ocurridos en el aeropuerto de Leticia en la fecha indicada y la declaratoria de insubsistencia demandada.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia por las razones que se resumen así:

La norma citada tanto por el nominador como por el A-quo para retirar al demandante (artículo 66, literal b) del Decreto 2147 de 1989) debe ser invocada complementariamente pues existe la conjunción “y”, es decir, que la norma no da opción de aplicar indistintamente uno de los dos literales. “Art. 66 a. Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un mes dos calificaciones deficientes de servicio y b. Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. El nominador no cumplió con lo ordenado en este artículo ya que el actor no tiene calificaciones deficientes. En cuanto a que el Director para retirar al actor no estaba obligado a motivar el acto, dicha apreciación es equivocada por cuanto la Corte Constitucional ha dicho que no existen en Colombia actos puramente discrecionales, porque ello acabaría con la responsabilidad tanto del Estado como de sus funcionarios. En relación con la facultad discrecional que le asiste al Director del DAS para retirar a sus subalternos, el Consejo de Estado ha dicho que ésta fue otorgada en forma excepcional y el citado Director la está aplicando en forma general, lo que hace que se desnaturalice la excepción y lo que en principio era excepción se aplique en forma general. Según el A quo, no existen disposiciones aplicables al personal del DAS según las cuales se debe dejar constancia en la hoja de vida del funcionario retirado, del motivo del retiro, con lo cual se desconoce lo consagrado en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, norma aplicable al caso en concreto por expresa remisión del

artículo 1 del Decreto 2146 de 1989. Finalmente, y según el demandante, la enntidad no probó dentro del proceso cómo y en qué forma pretendió mejorar el servicio, mientras que él, demostró la excelencia de su servicio, con lo que se desvirtuó la legalidad del acto demandado.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicitó que se confirme la decisión de primera instancia por las razones que se resumen así: El Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” por las funciones

especiales asignadas por el legislador, cuenta con un régimen mixto de carrera administrativa: el ordinario y el especial. Sobre éste último prevalece la exigencia del buen servicio y en caso de requerirse el retiro del funcionario no es requisito indispensable para la validez del acto, en tratándose de insubsistencia, de la especial motivación consagrada en el artículo 35 del Decreto 2146 sino que se da aplicación al literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 que a letra dice. “ Cuando el jefe del departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al departamento el retiro del funcionario” En consecuencia, la causal descrita confiere poder discrecional al nominador para que en cualquier momento y sin necesidad de motivación, declare insubsistente el nombramiento de los detectives, como ocurrió en el caso sub júdice. (fls. 241 a 246) La parte actora alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación. (fls. 202 a 204) Por su parte, la parte demandada fundamentó sus alegatos con argumentos similares a los esgrimidos en la contestación de la demanda.

Para resolver, se

6. C O N S I D E R A Se controvierte la Resolución No. 665 de 8 de abril de 2002 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor RICARDO QUINTERO BECERRA en el cargo de Detective Agente 208-06 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la Seccional Amazonas.

En esencia se acusa el acto de insubsistencia porque en sentir del demandante, no se motivó y además, la autoridad nominadora con su expedición incurrió en desviación de poder, toda vez que no persiguió razones del buen servicio sino, que la discrecionalidad se aplicó como sanción y fue la manifestación de la persecución de que fue objeto por parte del Jefe Seccional. Sobre el primer aspecto, es decir por la falta de motivación, se observa: El Decreto 2147 de 1989, regula el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. En el artículo 2º señala que la carrera de los empleados de dicho Departamento es de régimen ordinario y de régimen especial. El artículo 4°, define el Régimen Ordinario de Carrera como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que no sean de libre nombramiento y remoción, ni detectives. Por su parte el artículo 46 ibídem se ocupa del Régimen Especial y lo define como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del DAS, en todas sus denominaciones y grados y el

artículo 47 señala el objeto de esta carrera especial: “Asegurar el profesionalismo, estabilidad y posibilidad de ascenso de los funcionarios anteriormente mencionados previo el proceso de la selección y formación en la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública o en las Escuelas Regionales”. Las causales de retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera las contempla el artículo 66 del Decreto en mención en los siguientes términos: “Artículo 66. Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.” A su vez el artículo 34 del Decreto 2146, prescribe: “Artículo 34.- Insubsistencia Discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento sin motivar la providencia en los siguientes casos: (…) b) Cuando por razones del servicio los funcionarios de régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio

del Jefe del Departamento, y (…) En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia.” De conformidad con las normas antes transcritas, al producirse el acto de insubsistencia invocando las facultades que le confiere el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad no está obligado a motivar el acto, es decir, a expresar las razones de conveniencia, ni es necesario adelantar ningún trámite para el retiro de los detectives. Es oportuno advertir que la Corte Constitucional mediante sentencia C-048/97 declaró exequibles el literal b) del artículo 66 del decreto 2147 de 1989, de donde se extractan los siguientes apartes: “Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos funcionarios, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario”. Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del área operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le

permita al organismo de seguridad hacer uso de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no existe la lealtad, confiabilidad y honradez requerida.” (Subrayado fuera del texto) Además, y pese a lo que alega el demandante, las normas especiales de la declaración de insubsistencia de los detectives del D.A.S no contemplan la obligación por parte del nominador de dejar constancia en la hoja de vida del actor las razones que tuvo para aplicar la medida. Por consiguiente, al no existir motivación del acto de retiro, mal puede argumentarse falsa motivación. En lo atinente al argumento consistente en que la expedición del acto de insubsistencia no se inspiró en razones del buen servicio sino que se profirió con el ánimo de sancionar al actor, la Sala observa que tales aseveraciones no cuentan con el material probatorio que las avale y por ello, no es posible estructurar indicios graves que conduzcan a la estructuración del cargo por desvío del poder. Ahora, la Sala no comparte el planteamiento del actor según el cual deben concurrir las dos causales de insubsistencia por discrecionalidad para los detectives del DAS consagradas en el artículo 66 del decreto 2147, porque si en la normatividad colombiana una de las causales de retiro del servicio de los servidores públicos de carrera es la calificación deficiente, no tendría asidero jurídico que para decretar la insubsistencia de los empleados del DAS por inconveniencia, se requiriera como requisito previo, acreditar calificaciones deficientes del funcionario. Finalmente , como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es

necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus detectives y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del Detective retirado y la medida adoptada, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto y la valoración probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 13 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por RICARDO QUINTERO BECERRA. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO