CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-09539-01(4788-05)-2006

REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Requisitos / SERVIDORES PUBLICOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Se les puede aplicar el régimen de transición de la ley 100 de 1993 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL - Se aplica en el caso del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993 Estima la Sala en esta oportunidad que sin necesidad de remitirse a las disposiciones que antes de la Ley 100 de 1993 venían regulando el régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978) al actor lo favorecen las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en diversos pronunciamientos ha expresado la Sala que el sistema de transición es un beneficio que la ley consagra, consistente en que la pensión de quien cumpla los presupuestos en ella previstos, se regule en forma diferente a la regla general que ella contempla. En su aplicación se presentan varias hipótesis: Que se aplique en su integridad la normatividad anterior; Que al beneficiario se le establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, cuando este fuere inferior a diez (10) años; Que se establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que le faltare para acceder a la pensión fuere superior a diez (10) años; Así mismo se ha expresado que en aras de la efectividad de este beneficio, se atiende el principio mínimo de favorabilidad previsto en el artículo 53

de la Carta Política, es decir se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa para su destinatario. INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL REGIMEN DE TRANSICION - Para quienes les faltare menos de 10 años, era el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Al estar en el régimen de transición, era el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para acceder a ella / PRIMA DE VACACIONES EN EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Hace parte del ingreso base de liquidación pensional / PRIMA DE NAVIDAD EN EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Hace parte del ingreso base de liquidación pensional / PRIMA DE RIESGO EN EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Se incluye en la base de liquidación pensional para quienes están en el régimen de transición Tal como antes quedó consignado, se advierte que la entidad demandada al establecer el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, aplicó parcialmente la primera parte del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuanto señala que el ingreso base para liquidar la pensión “...de las personas referidas en el inciso anterior...”, es decir, de quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Al actor para acceder a la pensión, le faltaban 4 años, 11 meses, entre el 1º

de abril de 1994 y el 28 de febrero de 1999. Así lo indica la misma entidad demandada en la Resolución 001391 de 28 de enero de 2001. No atendió el sentido de la ley en cuanto ordena establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, sino que sólo tuvo en cuenta se repite, la asignación básica y la bonificación por servicios, no tuvo en cuenta lo recibido por prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de riesgo, a los cuales por disposición legal tenía derecho. En las anteriores condiciones, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal declaró la nulidad del acto acusado y ordenó incluir en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor la proporción correspondiente a la prima de vacaciones y prima de navidad. No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto que ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario, por tratarse en este caso particular de la aplicación de las previsiones de la Ley 100/93 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., agosto tres (3) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09539-01(4788-05)

Actor: ALVARO GOMEZ CASTRO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S ALVARO GÓMEZ CASTRO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C .C. A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la decisión contenida en los Autos 101950 de 6 de marzo de 2002 y 104196 de 26 de abril de 2002, expedidos por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de los cuales le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la Caja Nacional de Previsión Social expedir un nuevo acto en el cual se le reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem al señor ALVARO GÓMEZ CASTRO en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores de salario devengados durante los doce (12) meses anteriores al retiro del servicio oficial, teniendo

también en cuenta que además de la asignación básica y de la bonificación por servicios se debe tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y la prima de riesgo por haber prestado sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad. Que se ordene a la entidad demandada aplicar los reajustes previstos en la Ley 100/93 sobre el valor real de su pensión mensual vitalicia de jubilación y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, y artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como tales diferencias no han sido pagadas oportunamente, solicita se condene a la entidad demandada a actualizarlas en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que ALVARO GÓMEZ CASTRO prestó sus servicios al Estado en forma continua e ininterrumpida en el D. A. S. por más de 20 años, desde el 1º de febrero de 1977 hasta el 30 de mayo de 2000. Al consolidar el derecho a la pensión vitalicia de jubilación por tiempo de servicio en actividades de alto riesgo, solicitó a la entidad de previsión demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual por medio de la Resolución No. 1391 de 31 de enero de 2000, la reconoció y luego, mediante Resolución No. 10026 de 30 de abril de 2001 la reliquidó pero sin tener en cuenta la totalidad de los factores de salario según el régimen especial aplicable al

Departamento Administrativo de Seguridad, motivo por el cual solicitó su reliquidación, la cual fue denegada mediante los actos acusados.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C.N. artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48 y 53  Decreto 3135 de 1968  Decreto 1045 de 1978  Decreto 1047 de 1978  Ley 33 de 198 inciso tercero, artículo 3º  1160 de 1989. artículo 10  Decreto 1933 de 1989

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró la nulidad de la decisión contenida en el Auto 101950 de 6 de marzo de 2002 expedido por la Caja Nacional de Previsión social por medio del cual negó al actor la reliquidación de la pensión de jubilación y declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito respecto del Auto 104196 de 26 de abril de 2002 y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la diferencia existente entre las mesadas pensionales liquidada sobre el 75% del promedio de los factores de salario devengados en el último año de servicio efectivo a partir del 1º de junio de 2000 en sumas debidamente actualizadas. Fundó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Encontró probado y advirtió que no era materia de discusión que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993, razón por la cual en principio, frente a la edad y el tiempo de servicio se aplica como en efecto lo hizo la entidad demandada, la Ley 33 de 1985. En aplicación en principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política, el valor de la mesada pensional equivale al 75% del salario promedio del último año de servicios, acorde con los factores indicados en el Decreto 1933 de 1989, lo cual no solo es diferente sino más favorable. Trascribe el Tribunal los artículos 10 y 18 del citado Decreto 1933/89. Conforme al material probatorio allegado al proceso se desprende que asiste parcialmente razón a la entidad demandada en cuanto afirma que el cargo que el actor desempeñaba (Almacenista 314 - 11), no está consagrado dentro del régimen exceptivo contemplado en el inciso segundo del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, por lo tanto no le son aplicables las disposiciones del Decreto Ley 1047 de 1978. Sin embargo, el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, que es norma legal “especial” frente a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 que es norma legal “general”, expresamente señala los factores a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, sin hacer distinción frente a la clase de funcionarios, como sí lo hace el artículo 10 del citado decreto, en tanto que la Ley 33 de 1985 se aplica para efectos de edad, tiempo de servicio y porcentaje de liquidación, según lo devengado en el último año de servicio. Según la certificación allegada al proceso, el actor en el último año de servicio,

además de la asignación básica devengó lo correspondiente a bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo. Estos son los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor, con excepción de la prima de riesgo, por no encontrarse enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Concluye así el fallo apelado: “De esta manera, la Sala observa que teniendo el accionante derecho a la pensión de jubilación, tiene además derecho a que en la liquidación de la pensión se le incluyan como factores salariales todos aquellos conceptos que participen de tal naturaleza jurídica según las disposiciones referidas. Por lo tanto, CAJANAL, en cumplimiento de esta sentencia liquidará de nuevo el valor de la pensión de jubilación con los parámetros señalados y fijará los reajustes de ley correspondientes en los años siguientes, partiendo del nuevo valor inicial de la mesada pensional. A continuación determinará el valor que la entidad debía haber pagado a partir del retiro efectivo del servicio (desde cuando realmente tuvo derecho a percibir dicha mesada) y descontará las sumas canceladas. De los saldos resultantes se deberán hacer los descuentos de los aportes que el servidor público no haya cubierto con destino a la Entidad Prestacional. En efecto, el servidor público conforme al artículo 3 de la Ley 33 de 1985 , modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, debe pagar los aportes sobre los factores salariales y prestacionales que perciba conforme al ordenamiento jurídico; norma

aplicable a los servidores públicos debido a que las leyes citadas imponen la obligación a todos los empleados oficiales afiliados a cualquier entidad de previsión en este sentido. Para hacer los descuentos por aportes no pagados, la entidad prestacional podrá reclamar a la administración, donde laboró el servidor público durante el tiempo que corresponda, las certificaciones pertinentes a los pagos hechos al funcionario y los aportes descontados para poder determinar las diferencias del caso; no es posible reclamar al interesado tal documentación por encontrarse en poder de la administración y por ser estas la que unilateralmente determina tales descuentos.” FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN Impugnaron la decisión de primera instancia mediante su apoderado, tanto la Caja nacional de Previsión Social, como el actor. A folios 102 y siguientes del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso interpuesto por la entidad demandada de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Expresa que en el asunto en examen la pensión de jubilación no se reconoció con fundamento en los Decretos 1042 de 1978, y 1933 de 1989 por no gozar el actor de régimen especial como detective del DAS, por cuanto su último cargo desempeñado fue el de Almacenista, por tanto se reconoció una pensión ordinaria y se liquidó con los factores salariales sobre los cuales cotizó para seguridad social en pensiones señalados en el Decreto 1158 de 1994, en razón a que adquirió el status de pensionado en vigencia de la Ley 100/93. Si bien los Detectives del DAS gozan de condiciones excepcionales para la

jubilación, las ventajas se obtienen por lado del tiempo de servicio y la edad, bondades que se explican por su actividad de alto riesgo y el actor no se desempeñó durante 20 años como detective o dactiloscopista que amerite el reconocimiento de una pensión especial. Con el correr del tiempo y las nuevas tendencias pensionales, el Estado ha disminuido la base salarial y pensional, pues se ha notado que en el caso de regímenes especiales que son escasos, están causando un desface en las finanzas del Estado, ya que aportan sobre dos o tres factores devengados y la mesada se calcula sobre 5 o 6 de ellos, es decir se ahorra poco, sin embargo el Estado les da excelentes dividendos. En vigencia de la Ley 4 de 1966, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, no se presentaba divergencia porque la normatividad no hacía alusión a los factores sobre los cuales se debía aportar, pero si hacia claridad de que la jubilación se liquidaba sobre todos los factores percibidos. Las Ley 33 de 1985 que trae como propósito unificar la edad de pensión y la obligatoriedad de aportar sobre todos los factores, pretende unificar el ingreso base de liquidación que es lo mismo que establecer el monto de la pensión. El DAS es una entidad afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, por lo cual tiene la misma obligación que no cumplió, pues no aportó sobre las primas de navidad, de servicios, de vacaciones ni de riesgo, los cuales pretende el actor se tengan en cuenta para liquidar la pensión de jubilación.

Según los hechos narrados, el actor se encuentra amparado por el régimen de transición, en consecuencia se pensionó con 55 años de edad, 20 años de servicio y el 75% como monto de la pensión tal como lo señala la Ley 33 de 1985 y los factores de salario que deben tomarse son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, el cual no contempla las citadas primas como ingreso base de liquidación de la pensión. Por su parte, el apoderado del actor (folios 105 y siguientes), hace consistir su inconformidad en que el actor, al consolidar su derecho a la pensión de jubilación, la entidad demandada mediante Resolución 1391 de 2000 le reconoció la pensión de jubilación, reliquidada por Resolución No. 10026 de 30 de abril de 2001, incluyendo la asignación básica, bonificación por servicios, primas de alimentación, vacaciones y de navidad, pero sin incluir la prima de riesgo por ser parte integral de su asignación de su asignación continua y permanente por tratarse de un régimen especial. Por lo anterior solicita el actor, se resuelvan favorablemente las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos acusados y en su lugar condenando a la entidad demandada, reconocer la reliquidación de la pensión de jubilación al actor, teniendo en cuenta la totalidad de los factores de salario devengados durante el último año de servicio. Para resolver, se C O N S I D E R A Obra en autos que la Caja Nacional de Previsión Mediante Resolución 001391 de 28 de enero de 2001 reconoció la pensión al señor ALVARO GÓMEZ CASTRO,

efectiva a partir del 1º de marzo de 1999. En dicha resolución advierte que el actor se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia efectúa la liquidación “…con el 75% del promedio de lo devengado de 4 años, 11 meses … entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de febrero de 1999. En esos términos estableció el ingreso base de liquidación con la asignación básica y la bonificación por servicios. Luego, mediante Resolución No. 010026 de 30 de abril de 2001 reliquidó la pensión con efectividad a partir del 1º de junio de 2000, fecha a partir de la cual se retiró del servicio, según Resolución 0655 de 2000. En esta resolución estableció el ingreso base de liquidación con la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. No incluyó otros factores certificados, tales como la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo. Estima la Sala en esta oportunidad que sin necesidad de remitirse a las disposiciones que antes de la Ley 100 de 1993 venían regulando el régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978) al señor ALVARO GÓMEZ CASTRO lo favorecen las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en diversos pronunciamientos ha expresado la Sala que el sistema de transición es un beneficio que la ley consagra, consistente en que la pensión de quien cumpla los presupuestos en ella previstos, se regule en forma diferente a la

regla general que ella contempla. En su aplicación se presentan varias hipótesis: - Que se aplique en su integridad la normatividad anterior. - Que al beneficiario se le establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, cuando este fuere inferior a diez (10) años. - Que se establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que le faltare para acceder a la pensión fuere superior a diez (10) años. Así mismo se ha expresado que en aras de la efectividad de este beneficio, se atiende el principio mínimo de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política, es decir se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa para su destinatario. En este sentido se ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional en algunos fallos proferidos en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. Sobre el particular, ha dicho: De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. Siguiendo los anteriores lineamientos se resuelve la controversia en el siguiente orden: Tal como antes quedó consignado, se advierte que la entidad demandada al establecer el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, aplicó parcialmente la primera parte del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuanto señala que el ingreso base para liquidar la pensión “...de las personas referidas en el inciso anterior...”, es decir, de quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Al señor ALVARO GÓMEZ CASTRO para acceder a la pensión, le faltaban 4 años, 11 meses, entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de febrero de 1999. Así lo

indica la misma entidad demandada en la Resolución 001391 de 28 de enero de

2001. No atendió el sentido de la ley en cuanto ordena establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, sino que sólo tuvo en cuenta se repite, la asignación básica y la bonificación por servicios, no tuvo en cuenta lo recibido por prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de riesgo, a los cuales por disposición legal tenía derecho.

En las anteriores condiciones, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal declaró la nulidad del acto acusado y ordenó incluir en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor la proporción correspondiente a la prima de vacaciones y prima de navidad. No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto que ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensiónal en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario, por tratarse en este caso particular de la aplicación de las previsiones de la Ley 100/93 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión.

En consecuencia se modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo. Igualmente se modificará la sentencia apelada en cuanto ordenó incluir en la nueva liquidación lo recibido por prima de servicios, ellos por cuanto dicha prima no fue certificada como devengada por el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 21 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de la decisión contenida en el Auto 101950 de 6 de marzo de 2002 expedido por la Caja Nacional de Previsión Social por medio del cual denegó la reliquidación de la pensión de jubilación al señor ALVARO GÓMEZ. Modificase la sentencia en cuanto denegó la inclusión en la nueva liquidación de la pensión del actor, la proporción correspondiente a la prima de riesgo. En su lugar, la entidad demandada procederá a incluirla en la nueva liquidación. Modificase la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó incluir la proporción correspondiente a la prima de servicios, en su lugar se deniega su inclusión de conformidad con el expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Confirmase en todo lo demás el fallo apelado. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el

expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

CORECCION DE SENTENCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09539-01(4788-05)

Actor: ALVARO GOMEZ CASTRO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Procede la Sala a decidir la solicitud de corrección de la sentencia de 3 de agosto de 2006, elevada por el actor en escrito que antecede.

Del contenido de la sentencia cuya corrección se solicita. El 3 de agosto de 2006 esta Subsección se pronuncia como juez de segunda instancia dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento instaurado por Álvaro Gómez Castro contra la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL-hoy en liquidación”, en el que se decidió por el juez de primera instancia declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el reajuste de la pensión de jubilación que le fue reconocida por la entidad. Al estudiar las razones de la impugnación interpuesta tanto por la parte demandante como por la parte demandada, consideró la segunda instancia que “No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción

correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto que ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensiónal en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario, por tratarse en este caso particular de la aplicación de las previsiones de la Ley 100/93 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión. Por lo expuesto esta Subsección decidió modificar la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluyera la proporción correspondiente a la prima de riesgo y no se incluyera en la nueva liquidación lo recibido por prima de servicios, ello por cuanto dicha prima no fue certificada como devengada por el actor. De la solicitud de corrección Afirma el actor que en la sentencia que desató el recurso de apelación se incurrió en un error por omisión al no incluirse en la parte resolutiva de la sentencia de 3 de agosto de 2006, que se reliquidara el ingreso base de liquidación de la pensión incluyendo “de forma total” la proporción correspondiente a la prima de riesgo. Lo anterior por cuanto el demandante considera que este presunto error por omisión, “ha influido en forma determinante para su NO cumplimiento pues la

CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL a través de la Resolución No. 3363 de 26 de diciembre de 2007, por medio de la cual modifica la Resolución No. 01270 de 28 de junio de 2007 decide interpretar que la orden impartida por el

H. Consejo de Estado solo abarca una proporción del 40% de la prima de riesgo argumentando que el artículo 860 (sic) de la Ley 860 de 2003 así lo estipula y no en su totalidad como evidentemente lo indica H Consejo de Estado quien a su vez NO indica ningún tipo de fraccionamiento”.

CONSIDERACIONES De la solicitud de corrección de error omisión. De conformidad con el artículo 310 del C. de P.C., aplicable a estos asuntos por autorización del artículo 267 del C.C.A., los errores aritméticos en que incurra el juez en la sentencia, son susceptibles de corregirse en cualquier tiempo de oficio o a solicitud de parte, señalando que de la misma forma se obrará en los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella. Los mencionados errores, incluyendo el de omisión, no pueden alterar los fundamentos ni las pruebas que sirvieron para proferir el fallo. Analizados los apartes considerativos del fallo cuya corrección solicita el demandante, no encuentra la Sala que en ellos se haya incurrido en un error por omisión por cuando en la parte motiva como en la resolutiva de la sentencia de 3 de agosto de 2006 se anotó que el actor tenia derecho a que se le reliquidará su pensión de jubilación incluyendo la proporción correspondiente a la prima de riesgo, tal como lo establecen las normas que regulan dicha prima para los

servidores del DAS ( Decretos 1933 de 1989 artículo 4 y 1137 y 2646 de 1994). En efecto, como quedo visto, la sentencia cuya aclaración se solicita decidió sobre la petición de reajuste de la mesada pensional del demandante, concluyendo que: “No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto que ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensiónal