CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-09781-01(5193-05)-2007

PENSION DE INVALIDEZ DOCENTE – Aplicación del régimen de los empleados públicos del orden nacional De la norma transcrita (artículo 15 Ley 91 de 1989) se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Por lo anterior no es del caso aplicar la excepción consagrada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pues si bien la demandante se encontraba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez es la consagrada en el régimen general de pensiones aplicable a la fecha en que se configuró la prestación dado que no existe normatividad especial que regule la prestación reclamada. Diferente es que el pago de la pensión, en caso de que sea reconocida, estará a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser la entidad encargada legalmente para ello. Teniendo en cuenta lo anterior, el reconocimiento y sustitución de la pensión de invalidez se estudiará con base en lo regido por la Ley 100 de 1993 pues el concepto médico laboral que determinó en un 95% la pérdida de la capacidad laboral de la causante Martha Lucía Quintero fue expedido el 13 de mayo de 1998, es decir, en vigencia de la normatividad en cita. SUSTITUCION DE LA PENSION DE INVALIDEZ – Requisitos cuando el causante muere sin reconocimiento de la prestación . Antecedente

jurisprudencial “La pensión de invalidez es una prestación que tiene por finalidad proporcionar al trabajador que ha perdido su capacidad física, los medios necesarios para su congrua subsistencia, precisamente por hallarse imposibilitado para laborar. Ello supone entonces que el trabajador viva y por tanto no puede hablarse de pensión de invalidez por muerte, así la muerte sea la máxima invalidez. En caso de fallecimiento de un trabajador la ley contempla diferentes prestaciones e indemnizaciones que corresponden a sus herederos, mas no la sustitución de pensión de invalidez. No obstante, podría suceder que el empleado hubiera perdido su capacidad laboral antes del fallecimiento y que no se le hubiera reconocido la pensión teniendo derecho a ella. Es ese el único caso en el cual los beneficiarios que la ley indica, podrían aspirar a la sustitución. Pero naturalmente es indispensable probar que antes del fallecimiento, el causante se hallaba en imposibilidad física de trabajar.”. Respecto de la sustitución de la pensión de invalidez dirá la Sala que la misma es procedente pues la demandante probó que era hermana de la causante, que su incapacidad es igual al 50% exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y demostró que dependía económicamente de la causante, máxime si se tiene en cuenta que desde 1997 padece la enfermedad que le produjo la invalidez, es decir, que su único sustento era la señora Martha Lucía Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09781-01(5193-05)

Actor: TRINIDAD QUINTERO PAVA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 1355 de 24 de abril de 2001, proferida por el Ministerio de Educación Nacional que negó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem por la muerte de la docente Martha Lucía Quintero a favor de sus hermanos, y 1607 de 11 de abril de 2002, artículo segundo, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor de la señora Martha Lucía Quintero y la correspondiente sustitución a favor de su hermana Trinidad Quintero. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague la sustitución de la pensión de invalidez que debió reconocérsele a su hermana Martha Lucía a partir del 13 de mayo de 1998, fecha en que le diagnosticaron una pérdida de la capacidad laboral del 95%, cancelarle las mesadas atrasadas junto con los reajustes legales, indexación e intereses

moratorios y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La señora Martha Lucía Quintero Pava fue docente nombrada por el Ministerio de Educación para laborar en el programa “Jornadas Adicionales” en Bogotá del 1 de febrero de 1977 hasta que falleció el 26 de junio de 1998. La actora, por medio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue afiliada a la E.P.S. “Médicos Asociados”, institución que el 13 de mayo de 1998 le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del 95% por lo que tenía derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez equivalente al 100% del salario devengado. La señora Martha Lucía Quintero falleció el 26 de junio de 1998 sin recibir respuesta de la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez. El 15 de agosto de 2000 la actora le solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la sustitución de la pensión de invalidez que le correspondía a su hermana anexando los documentos que soportaban su dependencia económica. Luego de siete meses de presentada la solicitud de sustitución el Representante del Fondo le comunicó que el expediente se extravió y que debía reconstruirlo. Ante la respuesta anterior la actora interpuso acción de tutela que provocó el pronunciamiento de la entidad demandada, que, a través de la Resolución No. 1355 de 24 de abril de 2001 negó la sustitución de la pensión post mortem 20 años a favor de los hermanos de la docente fallecida la cual nunca fue solicitada.

Agregó que la invalidez de la señora Martha Lucía era del 50% y la ley exige el 75% de la pérdida de la capacidad laboral. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución No. 1607 de 11 de abril de 2002, que en su artículo primero revocó parcialmente la decisión por no corresponder a lo pedido y en el segundo, negó, por primera vez, el reconocimiento y sustitución de la pensión de invalidez argumentando que la pérdida de la capacidad laboral era inferior al 75% exigido por la ley. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 83, 84 y 90, Ley 71 de 1988, artículo 3, numeral 4; Decreto 1160 de 1989, artículo 6, numeral 4; Ley 100 de 1993, artículos 38 y 47, literal d); Decreto 3135 de 1968, artículo 36 y Decreto 1848 de 1969, artículo 92. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo respecto de la Resolución No. 1355 de 24 de abril de 2001 por haber sido revocada al decidirse el recurso de reposición interpuesto y accedió a las demás súplicas de la demanda (fls. 78 a 95). Manifestó que la actora cumple con los requisitos de la Ley 71 de 1988 para hacerse acreedora de la sustitución pensional de su hermana muerta pues probó

su invalidez, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, y la dependencia económica con la causante. “No es procedente asimilar los requisitos del porcentaje de pérdida de capacidad laboral para determinar el estado de invalidez de un empleado, como en este caso lo es la docente fallecida, con los requisitos exigidos para el beneficiario de la sustitución de la pensión, (de vejez, de jubilación o de invalidez). Como está establecido, tanto en sede administrativa como judicial, la demandante dependía económicamente de la docente fallecida y tiene una incapacidad permanente del 50%, circunstancias que admite la entidad demandada”. Ante el vacío legal que existía frente al estado de invalidez de una persona que pretende la sustitución pensional de otra, por analogía, deberá aplicarse el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que define el estado de invalidez disponiendo que el mismo se presenta cuando se padece una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, además de ser la normatividad más favorable a la demandante. Aclaró que la Ley 100 de 1993, sólo se aplica para establecer el estado de invalidez de la beneficiaria que demanda la sustitución, pues se tiene claro que a la docente fallecida no se le puede aplicar el Sistema Integral de Seguridad Social por encontrarse afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, artículo 279 ibidem. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 97 a 98). Sustentó su inconformidad diciendo que las normas aplicables al caso son los Decretos 3135

de 1968 y 1848 de 1969, según los cuales el estado de invalidez se presenta cuando la persona pierde el 75% o más de su capacidad laboral, lo cual no ocurre en este caso en el que se probó una pérdida del 50%. No es aplicable lo preceptuado por la Ley 100 de 1993 en materia de pensión de invalidez pues esta misma en su artículo 219 excluye de su aplicación a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades acerca de la igualdad ante la ley manifestando que “cuando se trata de requisitos para acceder a pensiones ordinarias, de sobrevivientes o postmortem, es la misma ley la que exige requisitos diferentes en cada caso concreto dependiendo quien sea el beneficiario o solicitante, y no significa que se viole el derecho a la igualdad de las personas ante la ley como se ha pretendido”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la señora TRINIDAD QUINTERO PAVA, tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le sustituya la pensión de invalidez que debe reconocérsele a la fallecida Martha Lucía Quintero, en su condición de hermana inválida que dependía económicamente de la causante. Actos Demandados

1. Resolución No. 001355 de 24 de abril de 2001 (fl. 2) proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que negó el reconocimiento y

pago de una pensión post-mortem 20 años a favor de Amanda, Trinidad y Carlos Arturo Quintero Pava, hermanos de la docente Martha Lucía Quintero.

2. Resolución No. 1607 de 11 de abril de 2002, proferida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, la revocó en cuanto se refirió a una prestación no solicitada, pensión postmortem y, negó la sustitución de la pensión de invalidez a la señora Trinidad Quintero Pava por no acreditar la calidad de beneficiara como hermana inválida de la docente (fl.4).

Cuestión previa Como el primero de los actos demandados, Resolución No. 001355 de 24 de abril de 2001 (fl. 2) fue revocado al desatarse el recurso de reposición interpuesto, se confirmará la decisión del Tribunal en cuanto se declaró inhibido para pronunciarse de fondo pues la parte del acto que quedó en firme, referente a un reconocimiento de personería, en nada afecta la situación de la actora pues no crea, modifica o extingue su derecho (fl. 3). De lo probado en el proceso Con la certificación expedida el 17 de abril de 2001 por la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación de Bogotá, quedó acreditado que la señora Martha Lucía Quintero Pava prestó sus servicios como docente en planteles nacionales del 1 de febrero de 1977 al 26 de junio de 1998 (fl. 27 anexos). A folio 12 obra copia del concepto médico laboral emitido por la entidad Médico

Asociados dentro del Programa FER, el 13 de mayo de 1998, según el cual la señora Martha Lucía Quintero padecía de Carcinoma de Ovario con Metástasis que le ocasiona una “pérdida de su capacidad laboral superior al 95%, lo cual amerita que se pensione por invalidez por enfermedad común a partir de la fecha”. Mediante oficio radicado el 19 de mayo de 1998, la señora Martha Lucía Quintero le solicitó al Coordinador, Personal Docente de la Secretaría Distrital de Educación expedir la resolución de retiro y reconocerle la pensión de invalidez anexando para el efecto el concepto médico en el que consta la pérdida de la capacidad laboral (fl. 13). Según copia del registro de defunción expedido el 30 de junio de 1998, la señora Martha Lucía Quintero murió el 26 de junio de 1998 en Bogotá (fl. 15 anexos). Las señoras Trinidad y Amanda Quintero Pava allegaron dos declaraciones extrajuicio en las que manifestaron que son únicas hermanas de la causante Martha Lucía Quintero quien era soltera, no hacía vida marital con nadie, no procreó hijos ni los adoptó y sus padres fallecieron, por lo que son ellas las únicas beneficiarias de la fallecida dada su dependencia económica (fls. 4 y 5 anexos). De folios 31 a 32 obran copias de los registros civiles de nacimiento de las señoras Martha Lucía y Trinidad Quintero Pava, en los que consta que nacieron el 24 de septiembre de 1948 y el 15 de enero de 1950, y que sus padres fueron los

señores Rafaela Pava Prieto y José de Jesús Quintero Ballesteros fallecidos el 9 de octubre de 1994 y el 31 de diciembre de 1984, respectivamente (fl. 13 y 14 anexos). A folio 34 del cuaderno de anexos obra el dictamen laboral realizado el 24 de marzo de 2000 por Red Salud Docentes a la señora Trinidad Quintero Pava, en su calidad de beneficiaria, en el que se le diagnosticó “postoperatorio dos años cambio valvular. Prótesis mecánica normofuncionante. Función Ventricular izquierda conservada”. Como consecuencia se le conceptuó una incapacidad permanente parcial del 50%. Normatividad aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 279 consagró las situaciones en las cuales dicha ley no sería aplicable, con el siguiente tenor literal: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos

pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. …”. De conformidad con la norma transcrita, la causante señora Martha Lucía Quintero Pava, en su condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluida, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través de la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15 dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o las que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

…

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se

reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Por lo anterior no es del caso aplicar la excepción consagrada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pues si bien la demandante se encontraba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez es la consagrada en el régimen general de pensiones aplicable a la fecha en que se configuró la prestación dado que no existe normatividad especial que regule la prestación reclamada. Diferente es que el pago de la pensión, en caso de que sea reconocida, estará a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser la entidad encargada legalmente para ello. Teniendo en cuenta lo anterior, el reconocimiento y sustitución de la pensión de invalidez se estudiará con base en lo regido por la Ley 100 de 1993 pues el concepto médico laboral que determinó en un 95% la pérdida de la capacidad laboral de la causante Martha Lucía Quintero fue expedido el 13 de mayo de 1998, es decir, en vigencia de la normatividad en cita. Régimen general

La Ley 100 de 1993, en sus artículos 38 y 39 reguló lo relacionado con el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”. La norma transcrita fue modificada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que no es aplicable al caso bajo estudio teniendo en cuenta que la situación de invalidez se consolidó con anterioridad, 13 de mayo de 1998. Respecto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el literal e) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), establece:

"ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.". Caso concreto De acuerdo con la normatividad en cita la causante Martha Lucía Quintero Pava tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez pues la incapacidad fue adquirida antes de su muerte ocurrida el 26 de junio de 1998. Según el concepto médico laboral realizado por Médicos Asociados, la causante presentaba una pérdida de la capacidad laboral mayor al 95% (fl.12) por padecer enfermedad común (carcinoma de ovario con metástasis), por lo que tenía derecho a que se le reconociera una pensión de invalidez a partir del 13 de mayo de 1998, fecha del concepto, dado que la incapacidad supera el 50% exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez después de la muerte del incapacitado para efectos de sustitución pensional esta Sección, en sentencia de 13 de julio de 2006, manifestó1: “La pensión de invalidez es una prestación que tiene por finalidad proporcionar al trabajador que ha perdido su capacidad física, los medios necesarios para su congrua subsistencia, precisamente por hallarse imposibilitado para laborar.

Ello supone entonces que el trabajador viva y por tanto no puede hablarse de pensión de invalidez por muerte, así la muerte sea la máxima invalidez. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 13 de julio de 2006, Expediente No. 0980-05, M.P. Dr. Jaime Moreno García. En caso de fallecimiento de un trabajador la ley contempla diferentes prestaciones e indemnizaciones que corresponden a sus herederos, mas no la sustitución de pensión de invalidez. No obstante, podría suceder que el empleado hubiera perdido su capacidad laboral antes del fallecimiento y que no se le hubiera reconocido la pensión teniendo derecho a ella. Es ese el único caso en el cual los beneficiarios que la ley indica, podrían aspirar a la sustitución. Pero naturalmente es indispensable probar que antes del fallecimiento, el causante se hallaba en imposibilidad física de trabajar.”. Para efectos de lograr la sustitución pensional la demandante allegó copia de los registros civiles de nacimiento de su hermana difunta y de ella, en los que consta el parentesco (fls. 31 y 32 anexos). Según lo afirmado por la demandante en la declaración extrajuicio realizada el 6 de junio de 2000, su hermana Martha Lucía Quintero no tuvo esposo ni hijos y no hizo vida marital con nadie, además, sus padres habían fallecido. En la misma diligencia manifestó que dependía económicamente de ella (fl. 5). Para efectos de probar el requisito de invalidez allegó el dictamen laboral realizado por Red Salud Docente el 24 de marzo de 2000, en calidad de beneficiaria, según el

cual presenta una incapacidad permanente parcial del 50% causada por la “Esteosis aortica que recibió reemplazo valvular en septiembre de 1997. Disnea grado 2” (fl. 34 anexos). Por lo anterior se concluye que al haber cumplido la causante con los requisitos establecidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 referentes a la pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y, en este caso específico, la realización de aportes por más de 20 años, tenía derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconociera la pensión de invalidez. Respecto de la sustitución de la pensión de invalidez dirá la Sala que la misma es procedente pues la demandante probó que era hermana de la causante, que su incapacidad es igual al 50% exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y demostró que dependía económicamente de la causante, máxime si se tiene en cuenta que desde 1997 padece la enfermedad que le produjo la invalidez, es decir, que su único sustento era la señora Martha Lucía Quintero. Vale la pena aclarar que la liquidación de la prestación se hará conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por haber sido esta la normatividad aplicable al caso bajo estudio. En estas condiciones la providencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA

Confírmase la sentencia de 30 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por TRINIDAD QUINTERO PAVA contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PAEZ