CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-09806-01(3682-05)-2006

AUXILIO DE MOVILIZACION Y PRIMAS DE ALIMENTACION, HABITACION Y NAVIDAD - Factores para la liquidación de pensión gracia / RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Procedencia por factores no incluidos / PENSION GRACIA - Factores. Incluye auxilio de movilización, primas de alimentación, habitación y navidad En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante el auxilio de movilización y las

primas de alimentación, habitación y navidad, devengados por la demandante durante el año anterior al momento en que adquirió su estatus (1.995–1996) debidamente certificadas y que deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09806-01(3682-05)

Actor: SILVIA MURILLO RONDON Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, Caja Nacional de Previsión Social por medio de apoderado, contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener que se declare la nulidad del Auto No. 103295 del 9 de abril de 2002 (fls. 5 - 6), por medio del cual el organismo determinó que no era procedente la solicitud de revisión de su pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene la reliquidación de la pensión gracia a partir del 3 de noviembre de 1996, en cuantía

de $625.701,34; que se le hagan los reajustes previstos en la leyes; que se ordene el pago de las diferencia de las mesadas pensionales entre lo pagado y lo que se le ha debido pagar; que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, y 178 del C.C.A.; y que se condene en costas a la entidad demandada. El actor refiere que le fue reconocida pensión gracia a partir del 3 de noviembre de 1996 la cual le fue liquidada sin incluir todos los factores salariales que había devengado. Manifiesta que elevó solicitud para que le fuese reliquidada dicha prestación, petición que la entidad demandada resolvió en forma negativa mediante el Auto No.103295 del 9 de abril de 2002. Indicó que contra dicha decisión no interpuso recurso alguno como quiera que el acto no indicó los que procedían en su contra. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal accedió a las pretensiones, con efectos fiscales a partir del 12 de junio de 1998 por prescripción trienal (fls. 154 – 164) El a quo expuso que de conformidad con las pruebas que obran en el plenario se probó que la demandante nació el 3 de noviembre de 1946 y que laboró para la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca desde el 23 de febrero de 1970 hasta el 12 de noviembre de 1996, fecha para la cual continuaba activa. Así mismo, encontró acreditado que la pensión gracia le fue reconocida a la demandante teniendo en cuenta para su liquidación tan sólo la asignación básica.

Señaló que no es de recibo la posición que adoptó la entidad demandada, por cuanto la Ley 33 de 1985 excluye de su aplicación a los empleados oficiales que disfruten de un régimen especial de pensiones como lo es la pensión gracia. Anotó que la pensión gracia se rige por un régimen especial; y que en consecuencia su cuantía se establece por lo previsto en la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario No. 1743 de 1966. Destacó que en el caso de autos en el acto que se reconoce el derecho pensional no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales, razón por la cual accedió a las súplicas de la demanda. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal. Afirmó que acata los pronunciamientos hechos por la H. Corte Constitucional en sentencias C-479/98 y C-915/99 por lo que admite que los profesores con tiempo exclusivo en secundaria servido a entidades territoriales tienen derecho a la pensión gracia. Sin embargo, insiste en que la liquidación de dicha prestación debe hacerse de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, pues éstas establecen excepciones a su aplicación respecto de la edad y el tiempo de servicio, que no frente a los factores de liquidación. Adujo que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció el deber de pagar aportes a la respectiva Caja de Previsión, señaló los factores sujetos a descuento y ordenó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se

liquiden sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes. Argumentó que el Consejo de Estado ha sostenido que después de la Ley 6ª de 1945 los empleados del nivel territorial se rigen por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, disposición que debe ser aplicada en toda su integridad. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones: La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos de naturaleza similar al que ahora conoce, cuyo criterio jurisprudencial allí expuesto resulta aplicable en el caso sub judice (sentencias del 11 de octubre de 1994, expediente No. 7639, actor: José Dolcey Zúñiga Varela, Consejero Ponente: doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora; 28 de septiembre de 1995, expediente No. 10602, actora: Cármen Gutiérrez de Escobar, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas; 12 de agosto de 1999, expediente No. 14078, actora: Elsa Emma Buitrago de Pabón y expediente No. 87-98, actor: Araminta Clavijo de Cañón, Consejero

Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda).

Como es de conocimiento, la Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben “que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”.

La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada ley, corresponde a la mitad del sueldo que se hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengaron sueldos distintos, se debe tomar el promedio de éstos. La Ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2º que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social según lo dispuesto en el decreto 081 de 1976. El Decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la Sección de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del magisterio de primaria. La Ley 4ª de 1966 estableció en el artículo 4º que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Dicha ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º, señaló: “A partir del 23 de abril de 1.960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los

trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”. La normatividad anterior consagró el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º que “se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..”. La Ley 33 de 1985 conservó el quantum del valor pensional en el 75%, modificándose la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone: “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial

de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante el auxilio de movilización y las primas de alimentación, habitación y navidad, devengados por la demandante durante el año anterior al momento en que adquirió su estatus (1.995 – 1996) debidamente certificadas (fls. 39) y que deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por SILVIA MURILLO RONDON, contra la Caja Nacional de Previsión Social. RECONOCESE personería a la abogada Gloria Idalid Moncada Tovar, como apoderada judicial de la demandante, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 181 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc