CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-09817-01(2848-04)-2007

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE – Normatividad aplicable / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Niega inclusión de sobresueldo El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su vez el Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales. La ley 60 de 1993 en su artículo 6º - inciso 3º -, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por La ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocida serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración y ello no significa que se les esté dando un tratamiento especial en esta materia (pensiones). En efecto, la ley 91 de 1989, en su artículo 15, al regular las pensiones de los docentes sometidos a su normatividad, en el numeral 2, literal b), estableció lo relacionado con la pensión de jubilación ordinaria o de derecho. La ley 60 de 1993, dispone que “el régimen aplicable a los actuales docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella

reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.”. La ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º, artículo 115, dispone que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales. El artículo 1º de la ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Como en el sub lite se encuentra acreditado que a la demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley. En estas condiciones como el sobresueldo no está en la lista que hace el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no es posible su inclusión para efectos de la reliquidación pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09817-01(2848-04)

Actor: NOHORA INES VACA VACA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra la sentencia del 30 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por NOHORA INES VACA VACA, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 984 de 20 de febrero de 2002 que negó la reliquidación de la pensión reconocida a favor de la actora y 1886 de 29 de abril de 2002, que al resolver el recurso de reposición confirmó en todas sus partes la decisión anterior. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la reliquidación de la pensión a partir del 30 de diciembre de 2000, teniendo en cuenta el sobresueldo del 50% consagrado en las Resoluciones 41 de 1976, 194 de 1977 y 230 de 1978, expedidas por la Alcaldía de Bogotá, y devengado por la actora durante el año anterior al del retiro definitivo del servicio,

aplicar los reajustes consagrados en la Ley 100 de 1993, cancelarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar y los ajustes de valor que establece el artículo 178 del C.C.A., darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem y 141 de la Ley 100 de 1993. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 336 de 10 de julio de 1992, la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación sin tener en cuenta el sobresueldo del 50% que se le ha pagado a través de sentencia del Juzgado Laboral. La pensión fue reliquidada a través de la Resolución No. 2786 de 23 de agosto de 1996, en acatamiento de lo ordenado en el Acuerdo 05 de 3 de marzo de 1996 proferido por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, elevando la cuantía a $206.186.15, a partir del 8 de julio de 1991. La actora se retiró definidamente del servicio el 30 de diciembre de 2000 por lo que pidió la reliquidación de su pensión. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la Resolución No. 1916 de 31 de mayo de 2001 le reliquidó la pensión aumentando la cuantía a $1.346.057, a partir del 31 de mayo de 2001, pero sin incluir el sobresueldo del 50%. El 20 de noviembre de 2001 solicitó la revisión de la reliquidación que fue negada

a través de la Resolución No. 984 de 20 de febrero de 2002 con el argumento de que sólo pueden incluirse los factores sobre los cuales se hayan realizado aportes. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición que fue resuelto en forma negativa a través de la Resolución No. 1886 de 29 de abril de 2002. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 25, 48, 53, 58 y 228; Ley 4 de 1966; Decreto Reglamentario 1743 de 1966; Ley 71 de 1988, Decreto Legislativo 224 de 1972, Ley 43 de 1975 y Decreto 081 de 1976. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 72 a 86). Consideró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para efectos de la liquidación de las pensiones se debe tener en cuenta todo lo que el empleado perciba como salario durante el último año de servicios. Agregó que según lo establecido en los Decretos 1160 de 1947, 1042 de 1978 y en la Ley 5 de 1969, así como en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, todo lo que recibe el empleado como remuneración constituye salario. Transcribió jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se concluyó que como el sobresueldo es una situación consolidada, pues se pagó a través de proceso judicial, debe ser incluido para la liquidación de la pensión.

Ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión del sobresueldo del 50% advirtiendo que la entidad demandada podrá realizar los descuentos correspondientes a los aportes que sobre dicho factor debió pagar el empleado. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls.98 y 99). Manifestó su inconformidad diciendo que la reliquidación solicitada no procede porque el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 ordena que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Como en el salario que sirvió de base para los aportes no se incluyó el sobresueldo solicitado es evidente que sobre ese rubro no se hicieron los aportes que ordena la ley por lo que la actuación administrativa que excluyó ese valor de la liquidación pensional se encuentra ajustada a derecho. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la señora NOHORA INES VACA VACA tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reliquide la pensión de jubilación ordinaria teniendo en cuenta el sobresueldo del 50% devengado durante el último año de servicio y cancelado a través de un proceso ejecutivo. Actos acusados

1. Resolución No. 000984 de 20 de febrero de 2002, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le negó a la actora la

reliquidación de su pensión de jubilación argumentando que sólo se incluyen en la liquidación los factores sobre los cuales se haya realizado aportes (fl. 5).

2. Resolución No. 1886 de 29 de abril de 2002, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas y cada una de sus partes (fl. 43).

De lo Probado en el Proceso El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No. 336 de 10 de julio de 1992, reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación en cuantía de $142.129.44, a partir del 8 de julio de 1991, aplicando la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 (fl. 14 anexos). La pensión fue reliquidada a través de la Resolución No. 2786 de 23 de agosto de 1996 (fl. 11 anexos) incluyendo todos los factores salariales devengados por la actora de acuerdo con lo autorizado por el Acuerdo 5 de 3 de marzo de 1993. Mediante Resolución No. 1916 de 31 de mayo de 2001, la entidad demandada reliquidó nuevamente la pensión teniendo en cuenta que la actora se retiro definitivamente del servicio el 30 de diciembre de 2000. Aumentó la cuantía a $1.346.057, a partir del 30 de diciembre de 2000, incluyendo como factores salariales la asignación básica, las primas de alimentación, especial, población, vacaciones y navidad (fl. 5 anexos).

De conformidad con la certificación expedida por el Director de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación de Bogotá la actora prestó sus servicios como docente del 25 de julio de 1967 al 30 de diciembre de 2000 y devengó durante el último año los siguientes factores: sueldo y primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad (fl. 13) Según constancia expedida por el Jefe de la Oficina de Hojas de Vida y Certificados Salariales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a la actora, mediante proceso ejecutivo No. 2001-0225 adelantado por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, se le reconoció y pagó el reajuste del 50% descongelado por el período comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 30 de diciembre de 2000 por valor de $9.398.993.50 (fl. 14). Normatividad Aplicable El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su vez el Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales. En el artículo 70 ibidem dispuso que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32.

La ley 60 de 1993 en su artículo 6º - inciso 3º -, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por La ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocida serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración y ello no significa que se les esté dando un tratamiento especial en esta materia (pensiones). En efecto, la ley 91 de 1989, en su artículo 15, al regular las pensiones de los docentes sometidos a su normatividad, en el numeral 2, literal b), estableció lo relacionado con la pensión de jubilación ordinaria o de derecho, con el siguiente tenor literal: “b). Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. La ley 60 de 1993, dispone que “el régimen aplicable a los actuales docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.”. La ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º, artículo 115, dispone que el

régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales. Reliquidación pensional El artículo 1º de la ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal: “ Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Como en el sub lite se encuentra acreditado que a la demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley. En estas condiciones como el sobresueldo no está en la lista que hace el artículo

1 de la Ley 62 de 1985, no es posible su inclusión para efectos de la reliquidación pensional1. Por lo expuesto, el fallo impugnado que accedió a las súplicas de la demanda merece ser revocado para en su lugar negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia de 30 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por NOHORA INES VACA VACA.

En su lugar se dispone: Niéganse las súplicas de la demanda incoada por la señora NOHORA INES VACA VACA contra, La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional del Magisterio.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

1Consejo de Estado, sentencia de 6 de febrero de 2003, Exp. 4971-01, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ