CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-09830-01(6188-05)-2008

QUINQUENIO DOCENTE – Reconocimiento. Improcedencia / REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS – No es competencia de entidades territoriales El reconocimiento pretendido por la demandante (quinquenio) tiene su origen en normas de carácter distrital que no tienen sustento constitucional ni legal pues tanto en la Constitución de 1886 como en la actual, las entidades territoriales no tienen competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.Respecto a la aplicación de la Ley 91 de 1989 dirá la Sala que si bien el artículo 15 ibidem estableció que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, no es aplicable al presente caso porque las normas en que se sustenta el reconocimiento no se ajustan a la Constitución y la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09830-01(6188-05)

Actor: MYRIAM JUDITH CAMACHO DE LOZANO

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia de 4 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la prescripción de derechos y negó las súplicas de la demanda incoada por MYRIAM JUDITH CAMACHO DE LOZANO contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación Distrital. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1359 de 15 de abril de 2002 expedida por la Secretaria de Educación del Distrito Capital, que negó el reconocimiento y pago de la recompensa por servicios o quinquenio a favor del actor de conformidad con los Acuerdos del Concejo Distrital Nos. 44 de 1961 y 86 de 1967. Como consecuencia solicitó condenar al ente demandado a pagarle la recompensa por servicios o quinquenio en la forma dispuesta en las normas distritales y nacionales, en cuantía equivalente al 24% del total de lo devengado durante el año en que se causó la prestación, por los períodos comprendidos de 1982 a 1987; 1987 a 1992; 1992 a 1997 y de 1997 a 2002; cancelarle los ajustes de valor aplicando el índice de precios al consumidor en la forma como lo dispone el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora ha trabajado al servicio de la educación oficial distrital desde el 26 de julio de 1965. Cumple los requisitos dispuestos en los Acuerdos Nos. 44 de 1961 y 86 de 1967;

Decretos Nos. 44 de 1961, 796 y 991 de 1974, 1644 de 1987 y leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994; Decretos Nacionales Nos. 1133 y 1808 de 1994 y Acuerdo 7 de 1996, para hacerse acreedora de la recompensa por servicios o quinquenio Mediante escrito de 14 de abril de 2002, solicitó el reconocimiento y pago de la recompensa por servicios o quinquenio que ratificó a través del Sindicato Distrital de Educadores, interrumpiendo la prescripción. La entidad demandada por Resolución No. 1359 de 25 de abril de 2002 negó el quinquenio solicitado argumentando que “es una prestación exclusivamente Distrital, por cuanto fue creado por el Concejo Distrital de Bogotá por medio del Acuerdo 44 de 1961”. La negativa de reconocimiento se sustentó en los Decretos Leyes 3118 y 3135 de 1968 y 1045 de 1978. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336; Decreto 2767 de 1945, artículo 1; Acuerdos del Concejo Distrital Nos. 44 de 1961, 86 de 1967, 796 y 991 de 1974, 1644 de 1987; Decreto Ley 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Decretos Nacionales Nos. 1133 y

1808 de 1994 y Acuerdo No. 7 de 1996. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la prescripción de derechos y negó las súplicas de la demanda (fls. 82 a 91). De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, se configuró la prescripción del derecho al pago del quinquenio causado entre 1992 y 1999 teniendo en cuenta que los tres años de que habla la norma en cita se cuentan a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hace exigible. Por lo anterior, el fondo del asunto sólo se refirió a la petición de pago del quinquenio correspondiente a los años 2000 a 2002. Luego de citar las normas distritales que consagraron el derecho al pago del quinquenio, la Convención Colectiva en la que se acordó su pago y de transcribir apartes de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó que el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito sólo puede ser establecido por el Gobierno Nacional por lo que resulta improcedente pretender derechos originados en Convenciones Colectivas o Acuerdos Distritales que contrarían la Constitución y la Ley. Es improcedente acceder al pago de un quinquenio que se estipuló por autoridades incompetentes para ello tornándose en una prestación ilegalmente fundamentada. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación (fl. 92). Argumentó que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 187, numeral 5 y 197, numeral 3 de la Constitución Nacional de 1886, las Asambleas Departamentales y los Concejos

Municipales y Distritales pueden legislar en lo que tiene que ver con la remuneración de los empleados de esos órdenes incluyendo la recompensa por servicios o quinquenio que hace parte integrante de ella. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, que remite a los artículos 49 y 97 del Decreto Ley 1042 de 1978, “la prima de antigüedad es factor de salario” por lo que lo mismo debe entenderse del quinquenio que es una bonificación por los servicios prestados. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la actora, en su calidad de docente distrital, tiene derecho al reconocimiento y pago del quinquenio causado entre los períodos de 1982 a 2002, de acuerdo a las normas distritales que regulan su otorgamiento en cuantía equivalente al 24% de todo lo devengado en el año de causación. Acto Acusado Resolución No. 1359 de 25 de abril de 2002 proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá, que negó el reconocimiento y pago del quinquenio solicitado por unos docentes, dentro de los que se encuentra la señora Myriam Camacho de Lozano, argumentando que no reúne los requisitos dispuestos en el Decreto 796 de 8 de julio de 1974, como lo es “NO LLENAR LOS REQUISITOS

NECESARIOS PARA LA JUBILACIÓN” (fl. 4).

Contra la decisión anterior procedía el recurso de reposición (artículo 2). De lo probado en el proceso

Según certificación de 20 de abril de 2004 expedida por el Jefe de Grupo de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación Distrital, la demandante presta sus servicios como docente desde el 26 de julio de 1965, encontrándose activa en el ejercicio del cargo de Rector, del programa de secundaria nacionalizada (fl. 61). Para la fecha de expedición de la certificación devengaba sueldo, sobresueldo, primas de alimentación, habitación y compensación horas. La demandante, mediante escrito presentado el 16 de abril de 2002, ante la Secretaría de Educación de Bogotá, solicitó el reconocimiento y pago del quinquenio contemplado en el Acuerdo 86 de 1967 y Decreto 991 de 1974, en su calidad de docente ubicada en el Colegio Distrital Heladia Mejía (fl. 2). Análisis de la Sala La recompensa por servicios prestados o “quinquenio” fue establecida en el artículo 22 del Acuerdo 44 de 1961, “Por el cual se reorganiza la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial de Bogotá”, expedido por el Concejo de Bogotá, D.E., que fue modificado por el Acuerdo 86 de 1967, expedido por el mismo ente, con el siguiente tenor literal: “La recompensa por servicios prestados será pagada a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las empresas afiliadas por periodos de cinco (5) años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta (180) días, en caso de enfermedad o de accidente de trabajo, o de treinta (30) días, por otras interrupciones de

trabajo, mientras no estén disfrutando de pensión de jubilación y hayan desempeñado sus funciones con corrección y competencia, según certificación que deberán expedir en cada caso los respectivos jefes de personal o quien haga sus veces. El valor de esta recompensa será igual al quince por ciento (15%) del sueldo devengado por el trabajador en el último año del respectivo quinquenio y será liquidado de la misma manera que el auxilio de cesantía.”. La norma anterior fue reglamentada por el Alcalde Mayor de Bogotá a través del Decreto 796 del 8 de julio de 1974, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1. Recompensa por Servicios Prestados (Quinquenios). El valor de la Recompensa por Servicios Prestados será del 15% del sueldo devengado por el empleado o trabajador distrital al servicio de las Secretarías y Departamentos Administrativos en el último año del respectivo quinquenio. Su liquidación se hará en la misma forma que el Auxilio de Cesantía. ARTÍCULO 2. Para tener derecho al reconocimiento y pago de la Recompensa por Servicios Prestados se requiere:

1. Haber trabajado al servicio del Distrito Especial de Bogotá por periodos de cinco años consecutivos, sin interrupciones mayores de 180 días en caso de enfermedad o accidente de trabajo, o de 30 días por otras interrupciones.

2. No llenar los requisitos necesarios para la jubilación.

3. Haber desempeñado las funciones con corrección y competencia.”.

La normatividad en cita permite concluir que el reconocimiento pretendido por la demandante tiene su origen en normas de carácter distrital que no tienen sustento constitucional ni legal pues tanto en la Constitución de 1886 como en la actual, las

entidades territoriales no tienen competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Con relación a la incompetencia de las entidades territorial para expedir normas que regulen el régimen pensional y prestacional de los empleados del orden territorial, municipal y distrital la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha sostenido lo siguiente: “El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar la norma general, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. Para el caso en estudio queda claro que tal autonomía no es ilimitada pues la Universidad no tenía la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que dicha función sólo está a cargo 1 Exp. No. 0510-06, sentencia de 1 de marzo de 2007, Actor: Universidad del Valle del Cauca, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia.”. Ahora bien, en relación con la aplicación de los Decretos 1133 y 1808 de 1994,

expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 12 de la Ley 4 de 1992, por medio de los cuales se fijó el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas y se respetaron los derechos adquiridos de los empleados vinculados con anterioridad a su vigencia, 3 de agosto de 1994, en el sentido de continuar gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando, la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto No. 1393 del 18 de julio de 2002, consideró: “Para los efectos de la consulta es necesario resaltar que las prestaciones sociales de los empleados públicos del Distrito Capital, hasta la expedición de los decretos 1133 y 1808 de 1994dictados por el Presidente de la República en ejercicio de lo dispuesto en la ley 4ª de 1992 -, eran las mismas de los empleados del orden territorial, a las cuales se hará referencia a continuación. Ahora, conforme a los referidos decretos, las personas vinculadas al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas a partir de su vigencia, gozarán del régimen prestacional señalado para la rama ejecutiva del poder público. … La locución “las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando” que emplean los preceptos transcritos, de por sí equívoca, parecería dar a entender que se estuviera consagrando un derecho adquirido a percibir determinadas asignaciones de forma independiente a su conformidad con la Constitución y la ley, y que, por tanto, para efectos del reconocimiento de las mismas, sólo fuera

necesario confrontar mecánicamente los reconocimientos efectuados, para determinar el régimen prestacional respectivo. Sin embargo, la Sala no comparte esta clase de interpretaciones por cuanto, de una parte, no existen derechos adquiridos contra la ley, máxime cuando se quebranta el orden constitucional, sino porque, de otra, tal práctica entraña la usurpación de las competencias atribuidas en la Carta para establecer la clase y el monto de las prestaciones. Así, el régimen “prestacional anterior” al que se remiten las normas transcritas, no es cualquiera, sino el conforme a la Constitución y a la ley, esto es, no se trata de la aplicación indiscriminada de las normas expedidas contrariando el ordenamiento superior, sino de las que expresamente ha dictado el legislador para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, incluido el Distrito Capital, antes Especial.”. Lo anterior permite concluir que las normas expedidas por el Consejo de Bogotá y el Alcalde Distrital no son aplicables para efectos del reconocimiento del quinquenio solicitado en el sub lite pues fueron expedidas contradiciendo las competencias establecidas tanto en la Constitución de 1886 como en la actual. Respecto a la aplicación de la Ley 91 de 1989 dirá la Sala que si bien el artículo 15 ibidem estableció que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, no es aplicable al presente caso porque las normas en que se sustenta el reconocimiento no se

ajustan a la Constitución y la ley. No es de recibo la afirmación hecha por el apoderado de la demandante según la cual la Constitución Nacional de 1886 le otorgaba la competencia a las Asambleas Departametales y a los Concejos Municipales y Distritales para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados de estos órdenes, por el contrario, los artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21, consagraron la facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, de fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, incluido el de los del nivel territorial, según se estableció en sentencia del Consejo de Estado del 4 de julio de 1991, Radicado No. 4301, Consejera Ponente Clara Forero de Castro, así: "Es cierto que de acuerdo al artículo 192 de la C.N., las ordenanzas de las asambleas y los acuerdos de los concejos municipales son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo - Pero también lo es que esa obligatoriedad desaparece si tales ordenanzas o acuerdos pugnan con la Constitución, caso en el cual se impone su inaplicación por quien tenga competencia para ello y con efectos particulares. … La tesis de la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad respecto de Asambleas Departamentales y Acuerdos Municipales, derivada del artículo 192 de la Constitución llevaría a aceptar que mientras una ley puede dejar de aplicarse por ser contraria a la Carta Fundamental, una ordenanza o un acuerdo que no solamente infringen la Constitución sino también la ley que está por encima en el

orden jurídico, deben cumplirse inexorablemente hasta tanto por vía de acción no se consiga su nulidad o suspensión. Razonando de esta manera se estaría, en últimas, dando preferencia a normas de inferior jerarquía, olvidando que la Constitución es la ley de leyes y debe ser respetada no sólo por el legislador sino también por las Asambleas Departamentales y los Concejo Municipales, los cuales obviamente tampoco pueden desconocer o contrariar la ley.”. La mención del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en el recurso de apelación no tiene relación con lo discutido en el sub lite que es el reconocimiento y pago de una recompensa por servicios o quinquenio y no los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los que trata la norma en cita. Por las razones expuestas, el fallo apelado que declaró la prescripción de derechos y negó las súplicas de la demanda será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 4 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la prescripción de derechos y negó las súplicas de la demanda incoada por Myriam Judith Camacho de Lozano. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ