CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-10293-01(0998-04)-2005

REGIMEN PENSIONAL EN LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL – Tienen un régimen especial contemplado en el Decreto Ley 603 de 1977 / PENSION DE JUBILACION EN LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL – Tienen derecho a su reconocimiento quienes tengan 16 años de servicios y 50 años de edad / DACTILOSCOPISTA DE LA REGISTRADURIA – Tiene derecho al régimen especial del Decreto Ley 603 de 1977 para liquidar la pensión de jubilación / PRIMA ELECTORAL – Se incluye para el cálculo de la pensión de los empleados de la Registraduría / REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL – Algunos de sus empleados tienen en régimen pensional especial Los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil que desempeñen determinadas actividades están exceptuados del régimen pensional general de que trata la Ley 33 de 1985 por tener un régimen especial contemplado en el Decreto Ley 603 de 1977. Quienes se encuentran dentro de la excepción que contempla la norma tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones. Como esta probado en autos con la certificación expedida por el Gerente de Talento Humano de la entidad demandada que la actora laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 10 de agosto de 1965 hasta el 31 de diciembre de 1994, y que su último cargo fue el de Dactiloscopista, tiene derecho a que en su caso se aplique el Decreto 603 de 1977, por el cual se

establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para efectos de la liquidación pensional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 señala los factores salariales para efectos de liquidar la pensión de jubilación. Así las cosas, por salario debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución por sus servicios. En el caso de autos a la libelista al momento de la reliquidación pensional se le tuvieron en cuenta como factores salariales asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. Empero, con la documental que corre a folios 59 y 60, quedó acreditado que la actora devengó, además, primas electoral, de servicios, vacaciones y navidad, en el último año de servicios, factores que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión. En consecuencia la reliquidación de la pensión de jubilación deberá realizarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicios tales como las primas electoral, navidad, vacaciones y servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-10293-01(0998-04)

Actor: CARMEN REBECA ROCHA DE RAMOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 24 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que declaró la prescripción de los reajustes pensionales causados a favor de la actora, comprendidos entre el 1 de agosto de 1995 y el 1 de agosto de 1998, y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Carmen Rebeca Rocha de Ramos contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No.2683 del 21 de marzo de 1995, artículo 1, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, mediante la cual se le reconoció de manera incompleta la pensión de jubilación, y del auto No. 104644 del 6 de mayo de 2002, mediante el cual se le desconocieron y negaron factores salariales correspondientes a la pensión de jubilación. Como consecuencia, como restablecimiento del derecho, solicitó reconocerle y pagarle la pensión de jubilación mediante una nueva Resolución, en cuantía de $465.630.92, a partir del 1 de enero de 1995, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio oficial, liquidarle los reajustes pensionales decretados en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 y condenar en costas a la entidad demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado civil

por más de 20 años como Dactiloscopista 4125-07. CAJANAL, mediante la Resolución No. 2683 del 21 de marzo de 1995, le reconoció y pagó una Pensión Vitalicia de Jubilación en cuantía de $386.953.35, efectiva a partir del 1 de enero de 1995. Mediante oficio de 1 de agosto de 2001 la actora le solicitó a Cajanal revisar la pensión para que tuviera en cuenta todos los factores salariales, Cajanal le dio un trámite irregular a dicha solicitud pues, por Auto No. 104644 del 6 de mayo de 2002, negó la revisión de la pensión sin señalar los recursos que procedían ni las autoridades ante quienes se debían interponer ni los plazos para interponerlos, incumpliendo de esta forma lo ordenado en el artículo 47 del C.C.A e impidiendo a la actora agotar la vía gubernativa. Para liquidar la pensión reconocida mediante la Resolución No. 2683 del 21 de marzo de 1995, Cajanal sólo tuvo en cuenta la asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. Omitió tener en cuenta las primas de vacaciones, electoral y navidad, factores salariales que fueron devengados y certificados por la entidad competente durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro de la demandante del servicio oficial. Mediante Derecho de Petición de 1 de agosto de 2001 solicitó a Cajanal la revisión de la pensión reconocida por medio de la Resolución No. 2683 del 21 de marzo de 1995, así como el pago de la indexación de los valores reconocidos por

dicho acto. Cajanal debió liquidar la pensión de la señora Carmen Rebeca Rocha de Ramos teniendo en cuenta el régimen especial aplicable a los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, es decir, el Decreto 603 de 1977 y demás normas concordantes, con los factores devengados desde el 1 de enero de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1994. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58. Código Civil, artículo 10. Ley 57 de 1987, Decreto 603 de 1977, Decreto 329 de 1979, Decreto Reglamentario 2567, 1160 y 1430 de 1982, artículo 5, Decreto 01 de 1984, artículo 178. Ley 33 de 1985, artículo 1, Ley 62 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Caquetá declaró la prescripción de los reajustes pensionales causados a favor de la demandante entre el 1 de agosto de 1995 y el 1 de agosto de 1998 y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 87 a 97). El fallador de instancia hizo las siguientes precisiones: “a) Mediante la Resolución Nro. 02683 del 21 de marzo de 1995 se le reconoce la pensión vitalicia de jubilación a la señora CARMEN REBECA ROCHA DE RAMOS, acto administrativo en el cual se reconoce lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y resolvió reliquidar la pensión de jubilación. b) La demandada (CAJANAL), en atención al régimen especial que

ampara a la actora procedió a reconocer como también a liquidar el monto de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido por el artículo 17 del Decreto 603 de 1977 en lo que respecta a la edad y tiempo, sin que en ninguno de los articulados contemple los factores salariales para determinar el monto de la pensión; ante tal vacío recurre a la hermenéutica jurídica, remitiéndose al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, artículo 21 ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, normas estas que tiene un denominador común para calcular el monto pensional sobre los salarios recibidos.”. Aunque la Caja Nacional de Previsión Social ha querido dar aplicación a la ley 33 de 1985, con el fin de atender un mandato legal, en la medida que esta ley establece los parámetros para establecer el monto de la liquidación de la pensión de jubilación, para el presente caso tal legislación no es aplicable por ser de carácter general. Aquí la situación es diferente porque la señora Carmen Rebeca Rocha de Ramos está cobijada por un régimen especial, el previsto en el Decreto 603 de 1977, artículo 17, que a la letra reza: “El empleado de la Registraduría Nacional del Estado Civil que por 16 años continuos o discontinuos haya servido en el laboratorio fotográfico como jefe de sección o grupo; o como fotógrafo, o que haya desempeñado el cargo de dactilocopista; o trabajado en proceso de prensado o laminación de cédula de ciudadanía o tarjetas de identidad como prensador, troquelador, estampador, armador o

revisor, tiene derecho, al llegar a la edad de cincuenta años, a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. El haber desempeñado por veinte años continuos o discontinuos alguno de los cargos señalados en este artículo, da derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación, cualquiera sea su edad.”. La actora se desempeñó al servicio de la Registraduría del Estado Civil, como dactiloscopista y en ejercicio de este cargo adquirió la pensión; por ende su pensión se debe liquidar conforme al mandato anteriormente transcrito. Con base en lo anterior y en aplicación de los principios de equidad y de solidaridad, propios del estado de bienestar que procura el Estado Social de Derecho, la pensión de la actora se deberá liquidar atendiendo a su régimen especial, (Decreto 603 de 1977), es decir, la liquidación del monto de su pensión se realizará con base en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, entendiendo que en la determinación de ese salario promedio deben estar comprendidos todos aquellos estipendios que le fueron pagados como contraprestación por sus servicios. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 106 a 108). Manifestó su inconformidad diciendo que la cuantía se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones previstas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y a la edad de jubilación, sin hacer discriminaciones

respecto de los factores de liquidación. Lo anterior se infiere de que el artículo 1 de la ley 33 de 1985 establece los requisitos para la pensión, como edad, tiempo de servicio y el porcentaje de la misma, teniendo como base los factores sobre los cuales se aportó para seguridad social en el último año de servicio, consagrando excepciones para empleados oficiales que desempeñen actividades que justifiquen la excepción, además de que la ley la haya consagrado expresamente; también establece un régimen de transición. La misma ley, en su artículo 2, prevé el mecanismo de las cuotas partes ,cuando señala que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. No le asiste razón a la libelista porque si bien es cierto que algunos funcionarios de la Registraduría Nacional gozan de condiciones excepcionales para la jubilación, las ventajas se refieren al tiempo de servicio y a la edad pero respecto del ingreso base de liquidación no se hace salvedad alguna. En vigencia de la Ley 4 de 1966 o de los Decretos 3135, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 no se presentaba divergencia alguna porque la normatividad no hacía alusión a los factores sobre los cuales se debía aportar el 5% que se ordenaba, pero se hacía claridad respecto de que la jubilación se liquidaba sobre todos los factores percibidos. Posteriormente se expidió la ley 33 del 29 de enero de 1985, que tuvo varios propósitos, entre ellos, unificar la edad de pensión y, para el caso en

estudio, la obligatoriedad de aportar para la pensión sobre los factores que posteriormente sirvieran de base para calcular la mesada. En su artículo 3, se dice... “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja,...”. A continuación y refiriéndose a esas frases, el mismo artículo enumera los factores que son base de cotización. En el inciso siguiente expresa...” En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular aportes.”. La Registraduría Nacional como entidad afiliada a Cajanal tenía la misma obligación y la incumplió pues del examen de los certificados de sueldos de la demandante se deduce que no se aportó sobre las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y electoral, las cuales pretende se le tengan en cuenta a la hora de establecer el monto de su mesada. De lo anterior se deduce que la demandante no cumplió con su obligación de cotizar sobre algunos factores extralegales, por lo cual no le asiste el derecho a que la pensión se le reconozca con todos los factores salariales devengados EL CONCEPTO FISCAL La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación rindió el concepto visible de folios 134 a 143, en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Advirtió la Colaboradora Fiscal que la pensión de la demandante se rige por normas especiales, toda vez que como Dactilocopista de la Registraduría Nacional del Estado Civil su liquidación debe efectuarse con base en lo prescrito

en el Decreto 603 de 1977, por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil y sobre la inclusión de los factores salariales se debe tener en cuenta para la liquidación de cesantías y pensiones el Decreto 1048 de 1978, en su artículo 45. Por tal motivo se debe ordenar la reliquidación de la prestación, teniendo como factores salariales las primas de antigüedad, alimentación, navidad, vacaciones y electoral, horas extras y bonificación por servicios, además de los que se tuvieron en cuenta en las resoluciones demandadas. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A. la actora pretende se declare la nulidad de la Resolución No. 2683 de 21 de marzo de 1995, artículo primero, por medio de la cual Cajanal reconoció de manera incompleta la pensión de jubilación de Carmen Rebeca Rocha, y del auto No. 104644 de 6 de mayo de 2002, que le negó la revisión de la reliquidación de la pensión. PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la señora Carmen Rebeca Rocha de Ramos, como empleada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión mensual vitalicia de jubilación teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio por tener un régimen especial, consagrado en el Decreto No. 603 de

1977 y demás normas concordantes. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante Resolución No. 002683 de 21 de marzo de 1995 (fl. 2), la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de Cajanal, reliquidó la pensión de jubilación reconocida a la actora a través de la Resolución No. 009098 de 1992, a partir del 1 de enero de 1991, por allegar nuevos tiempos de servicio. La cuantía de la pensión fue elevada a $386.953.35, efectiva a partir del 1 de enero de 1995, teniendo como factores salariales para su liquidación asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. Mediante Auto No. 04644 de 6 de mayo de 2002 la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal (fl. 6) dio respuesta a la petición presentada por la actora el 1 de agosto de 2001 manifestándole que el monto de la pensión se estableció de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, norma vigente al momento del status, por lo que no existen nuevos elementos de juicio que hagan variar el derecho reconocido. REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL Los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil que desempeñen determinadas actividades están exceptuados del régimen pensional general de que trata la Ley 33 de 1985 por tener un régimen especial contemplado en el Decreto Ley 603 de 1977. El artículo 17 del Decreto Ley 603 de 1977 preceptúa: “El empleado de la Registraduría Nacional del Estado Civil que por 16

años continuos o discontinuos haya servido en el laboratorio fotográfico como jefe de sección o de grupo; o como fotógrafo, o que haya desempeñado el cargo de dactilocopista; o trabajado en el proceso de prensado o laminación de cédulas de ciudadanía o tarjetas de identidad como prensador, troquelador, estampador, armador o revisor, tiene derecho, al llegar a la edad de cincuenta años, a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. El haber desempeñado por veinte años continuos o discontinuos alguno de los cargos señalados en este artículo, da derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación, cualquiera que sea su edad.”. Quienes se encuentran dentro de la excepción que contempla la norma tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, con el siguiente tenor literal: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ...”.

La excepción a la regla general está contemplada así: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Como esta probado en autos con la certificación expedida por el Gerente de Talento Humano de la entidad demandada (fl. 30) que la actora laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 10 de agosto de 1965 hasta el 31 de diciembre de 1994, y que su último cargo fue el de Dactiloscopista, tiene derecho a que en su caso se aplique el Decreto 603 de 1977, por el cual se

establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para efectos de la liquidación pensional. LIQUIDACIÓN PENSIONAL El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 señala los factores salariales para efectos de liquidar la pensión de jubilación con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. Así las cosas, por salario debe entenderse no sólo la remuneración básica

mensual sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución por sus servicios. En el caso de autos a la libelista al momento de la reliquidación pensional se le tuvieron en cuenta como factores salariales asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad (fl.3). Empero, con la documental que corre a folios 59 y 60, quedó acreditado que la actora devengó, además, primas electoral, de servicios, vacaciones y navidad, en el último año de servicios, factores que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión. En consecuencia la reliquidación de la pensión de jubilación deberá realizarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicios tales como las primas electoral, navidad, vacaciones y servicios. Comparte la Sala la apreciación del a quo en el sentido de declarar la prescripción de los reajustes pensionales por el lapso comprendido entre el 1 de agosto de 1995 y el 1 de agosto de 1998, teniendo en cuenta que la demandante realizó la reclamación el 1 de agosto de 2001. (fl. 66). Por las razones que anteceden el proveído impugnado merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 24 de noviembre de 2003, proferida por el

Tribunal Administrativo de Caquetá, que declaró la prescripción de los reajustes pensionales causados a favor de CARMEN REBECA ROCHA DE RAMOS por el lapso comprendido entre el 1 de agosto de 1995 y el 1 de agosto de 1998, y accedió a las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO TARSICIO CÁCERES TORO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE