CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-10337-01(6239-05)-2006

PENSION DE JUBILACION – Para los servidores del sector oficial no existe un régimen único / REGIMEN PRESTACIONAL – Servidores de la Contraloría General de la República / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Su base de liquidación es el promedio de los salarios devengados por el servidor público / VIATICOS – No se incluyen en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados de la Contraloría General de la República salvo que sean de carácter permanente y se hayan recibido durante un lapso continuo de seis meses o mayor / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Factores salariales que deben tenerse en cuenta para su liquidación Para efectos de pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. El Decreto 929 de 1976 estipula en su artículo 17 que en cuanto no se opongan a su texto y finalidad, “las disposiciones

del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República”. En relación con este reenvío es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9 del Decreto 929 de 1976, según el cual para liquidar las pensiones y demás prestaciones de que trata ese Decreto, “no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”. El Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar

para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, sí establecía la regla general para determinar los factores salariales de los empleados del ente fiscalizador. Como según la citada norma constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006).- Radicación número:25000-23-25-000-2002-10337-01(6239-05)

Actor: NOHELA MARGARITA PADILLA RINCON

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 9 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por NOHELA MARGARITA PADILLA RINCON contra la Caja

Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Auto No. 109032 de 10 de julio de 2002, proferido por Cajanal, que declaró improcedente la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación o vejez de la actora incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación con base en el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, a saber, sueldo, subsidio de alimentación, trabajo realizado en días de descanso obligatorio y primas de vacaciones, servicios y navidad, pagarle la indexación o ajuste de valor previsto en el artículo 178 del C.C.A. sobre las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar, junto con las agencias en derecho, si hubiere lugar a ellas, los intereses moratorios de que trata el artículo 177 del C.C.A y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 013850 de 29 de mayo de 2001 la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal le reconoció a la actora una pensión de vejez en cuantía de $366.629.87, a partir del 13 de febrero de 2000. El 19 de febrero de 2002 solicitó la revisión y corrección de la liquidación de la pensión la cual fue negada mediante Auto No. 109032 de 10 de julio de 2002,

enviado por correo el 6 de agosto de 2002, contra el cual no se le dio oportunidad de ejercer ningún recurso. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, la actora contaba con más de 44 años de edad y 22 años de servicio, por lo que reunía los requisitos que la hacían beneficiaria del régimen de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de dicha ley, es decir, tenía derecho a que su pensión se liquidara conforme a lo preceptuado por el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, esto es, con lo devengado durante el último semestre de servicios. La entidad demandada liquidó la pensión teniendo en cuenta el sueldo básico y la bonificación por servicios prestados durante un lapso de 8 meses y 18 días arrojando una cuantía de $366.629.87. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto Ley 929 de 1976, artículo 7 y Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 2. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la reliquidación de la pensión y negó la condena en costas y el pago de las agencias en derecho (fls. 130 a 147). La actora laboró para la Contraloría General de la República desde el 21 de abril de 1972 hasta el 16 de diciembre de 1994, es decir, que como trabajó por más de 20 años, el régimen aplicable para la liquidación de la pensión es el establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 y no lo contemplado por las

Leyes 33 y 62 de 1985. Según la certificación expedida por la Contraloría General de la República la demandante devengó durante el último semestre de servicios, comprendido entre el 16 de junio y el 16 de diciembre de 1994, sueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, vacaciones, prima de vacaciones y primas de navidad pero como Cajanal incluyó sólo el sueldo y la bonificación por servicios prestados es procedente ordenar la reliquidación de la pensión para que se incluyan todos los factores devengados, excepto las vacaciones por no constituir factor salarial. Lo anterior teniendo en cuenta que los factores a considerar son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposiciones que para los empleados del régimen especial permanece vigente y aplicable al sub lite por autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican o adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República. La pensión deberá reliquidarse teniendo en cuenta, además de los factores ya incluidos, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte y las primas de vacaciones, servicio y navidad, sobre los cuales la entidad de previsión podrá realizar las deducciones por aportes no efectuados. No es procedente la condena en costas porque la parte demandada no observó una conducta dilatoria o de mala fe durante el trámite del proceso. Tampoco procede el pago de las agencias en derecho, que son parte integrante de las costas, porque no aparecen probadas en el proceso.

EL RECURSO

La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 148 a 150). Sustentó su inconformidad diciendo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en ninguno de sus apartes establece el monto de la liquidación ni remite a la norma anterior más beneficiosa, lo que sí establece claramente es que los demás requisitos y condiciones aplicables serán los contenidos en dicha ley. Cajanal aplicó el régimen de transición respecto a la edad, tiempo y monto de la pensión pues la demandante se pensionó con 20 años de servicio y con un monto equivalente al 75%, tal como lo preceptúan el Decreto 929 de 1976 pero el período sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales que deben tomarse son los contemplados en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si la señora Nohela Margarita Padilla Rincón tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República. Acto acusado Auto No. 109032 de 10 de julio de 2002, proferido por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, que declaró improcedente la solicitud de revisión de la pensión reconocida a favor de la actora porque no se aportaron

nuevos elementos de juicio que hagan variar la decisión inicial (fl.2). De lo probado en el proceso A través de la Resolución No. 013850 de 29 de mayo de 2001, la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció a la actora una pensión mensual vitalicia por vejez por haber laborado para la Contraloría General de la República desde el 21 de abril de 1972 hasta el 16 de diciembre de 1994, en cuantía de $366.629.87, efectiva a partir del 13 de febrero de 2000, fecha en la cual cumplió 50 años de edad. Incluyó como factores salariales para la liquidación la asignación básica y la bonificación por servicios devengadas entre el 1 de abril de 1994 y el 18 de diciembre de 1994 (fl.72). Con la certificación de sueldos y factores salariales expedida por la Contraloría General de la República quedó demostrado que entre el 16 de junio de 1994 y el 16 de diciembre de 1994, la actora devengó sueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, vacaciones, primas de vacaciones, servicios, navidad (fl. 66). Para decidir la controversia la Sala tiene en cuenta los siguientes argumentos: Para efectos de pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y

el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. Adicionalmente conviene precisar que el Decreto 929 de 1976 estipula en su artículo 17: “En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.”. En relación con este reenvío es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de

liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”. El Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, sí establecía la regla general para determinar los factores salariales de los empleados del ente fiscalizador, enlistando así los factores de salario: “ART. 40.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b)La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d)La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicios.”.

Como según la citada norma constituyen factores de salario todas las sumas

que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”.

Esta norma general debe aplicarse porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales para los empleados de la Contraloría General de la República, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. Ahora bien, como la especialidad del régimen pensional de estos empleados se dirige a dotarlos de condiciones más favorables no puede negárseles un derecho que se le reconoce a la generalidad de los empleados aduciendo su falta de consagración en las normas especiales. En consecuencia, la señora Nohela Margarita Padilla Rincón tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación, desde el 13 de febrero de 2000, fecha a partir de la cual le fue reconocida la prestación, incluyendo como factores salariales el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte y las primas de servicios, vacaciones y navidad. No se incluirá lo devengado por vacaciones porque no aparece enlistada en los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Como la entidad demandada no observó conducta dilatoria la Sala confirmará la negación de la condena en costas. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

Confírmase la sentencia apelada de 9 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Nohela Margarita Padilla Rincón. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE