CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-10536-01(0861-04)-2005

PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción. En cuanto al personal retirado este derecho solo es exigible desde la expedición de la sentencia de nulidad relativa a la prima / PRESCRIPCION DE LA PRIMA DE ACTUALIZACION - Se configura al presentarse la petición 4 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia que permitió devengar la asignación al personal retirado / PRIMA DE ACTUALIZACION - Solo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995 / PRESCRIPCION CUATRIENAL DE LA PRIMA DE ACTUALIZACION - Es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro del plazo que la ley le otorga Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre del año en curso, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “ el

reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo el fallo de 14 de agosto de 1997, ejecutoriado el 19 del mismo año que se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En el caso objeto de

examen el demandante formuló la petición en sede gubernativa sólo hasta 15 de marzo de 2002; es decir que había transcurrido más de 4 años de la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal. Ahora bien, como quiera que no se trata de una prestación periódica, pues la susodicha prima tuvo vigencia sólo desde el 1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995 y ningún efecto prestacional tiene en la asignación de retiro después de 1 de diciembre de 1996, por el principio de oscilación que gobierna a miembros de la Policía, ha de declararse que ningún derecho le asiste al demandante. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio.

NOTA DE RELATORIA: La Sala en igual sentido se ha pronunciado en sentencias de fechas 17 de febrero de 2005, Exp. 1887-04; 24 de febrero de 2005, Exp. 1838-04; 31 de marzo de 2005, Exp. 1802-04; 5 de mayo de 2005, Exp. 3141-04; 30 de junio de 2005, Exp. 3102-04, con ponencia de la doctora Ana

Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-10536-01(0861-04)

Actor: ANTONIO SALAZAR RISCANEVO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor Antonio Salazar Riscanevo contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 8707 del 31 de julio de 2002, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización. A título de restablecimiento del derecho, pide el reconocimiento y pago de la prima de actualización, desde la expedición del Decreto 335 de 1992 con los valores debidamente actualizados e intereses moratorios que resulten probados; que se le reajuste e indexe la asignación de retiro o pensión a partir del

1° de enero de 1996; que se condene a la parte demandada al pago de los perjuicios morales que se prueben; que para el ajuste de la asignación actual de retiro se tengan en cuenta las sumas liquidadas como sueldo básico mensual por anualidades y porcentajes de y conformidad con los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, sumas que deberán ser actualizadas mes por mes; y que se ordene dar cumplimiento aplicación a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del decreto 333 de 1992, expidió el Decreto 335 de febrero 24 del mismo año, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Que en su artículo 15 se estableció que los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de los grados de Teniente Coronel a Subteniente y sus equivalencias y los Suboficiales de todos los grados, tienen derecho a percibir una prima de actualización que oscila entre un 45 y un 10% del sueldo básico, dependiendo del grado, lo cual se mantendrá hasta finales del año 1996, cuando el porcentaje que se liquida anualmente desaparezca en la medida que el sueldo básico se incremente; que dichos emolumentos no le han sido reconocidos, no obstante los requerimientos que elevó ante la entidad demandada ante la declaratoria de

nulidad de esta Corporación respecto de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”. 2.- La parte demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las excepciones de: falta de presupuestos procesales para instaurar la acción, por no demandarse el acto administrativo ficto o presunto, por las peticiones presentadas ante la entidad y que no fueron resueltas por ésta; prescripción, pues el derecho estuvo vigente sólo por el período comprendido entre el 1° de enero de 1992 y el 30 de diciembre de 1995, habiéndose presentado la solicitud sólo hasta el 15 de marzo de 2002; inexistencia del derecho, por operar el fenómeno de la consolidación de las asignaciones, por lo cual se imposibilita incluir la prima de actualización en la asignación mensual de retiro; inexistencia de perjuicios morales, pues éstos no fueron comprobados; falta de fundamento jurídico de las pretensiones; falta de indicación fundamentada de las normas violadas y explicación del concepto de la violación; falta de estimación razonada de la cuantía; falta de agotamiento de la vía gubernativa; y la excepción genérica o la innominada. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró probada la excepción de prescripción del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que sólo a partir de la expedición de las sentencias de agosto 14 de 1997 y 6 de noviembre de 1997 proferidas por el Consejo de Estado, con las cuales se declara la nulidad de algunas expresiones de los

Decretos citados, se podía reclamar la prima de actualización pretendida, por lo cual teniendo en cuenta la fecha de la última sentencia, se tiene que la solicitud a la entidad demandada debía hacerse antes del 25 de noviembre del 2001, cosa que el actor no hizo, por haber elevado su petición sólo hasta el 15 de marzo del 2002, de donde resulta que el derecho a reclamar el pago de tal prevenda se encuentra prescrito. Máxime si al contarse los cuatro años hacia atrás se llega al año de 1998, cuando ya la prima de actualización no existía pues ésta era reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995. Por tanto, considera que como la excepción de prescripción, está llamada a prosperar, la pretensión principal, pago de la prima de actualización, demás emolumentos y pago de perjuicios, no tienen fundamento. DE LA APELACION La parte demandante apeló en la oportunidad procesal el fallo del Tribunal, solicitando se revoque su proveído. Ante todo, trae a colación distintas jurisprudencias proferidas por el Consejo de Estado, atinentes a la imprescriptibilidad de las prestaciones sociales. Señaló que se encuentra comprobado que la prima de actualización se debe cancelar a partir del 1° de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995 y como quiera que se trata de obligaciones laborales, se debe aplicar la más favorable en el aumento de la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1996. Así mismo, adujo que el Decreto 1212 y 1213 de 1990 no tienen aplicación en éste caso pues éstos regulan la situación del personal que está en

actividad y en casos concretos se refieren a los retirados pero no en lo que tiene que ver con la prima de actualización, como para que frente a ella pueda hablarse de prescripción cuatrienal. Dice que una cosa es la prescripción del derecho y otra es la de las mesadas, ya que hay imprescriptibilidad por cuanto la reclamación se puede presentar en cualquier tiempo y respecto de las mesadas, se ejerce la acción de nulidad par obtener un fallo declarativo que reconozca el derecho. Trae a colación jurisprudencia al respecto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El recurrente alega que las sentencias proferidas por la Corporación en las acciones de nulidad instauradas contra los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, mediante las cuales se declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, por tener efectos erga omnes y ex tunc, interrumpieron, en su caso, los términos de prescripción en el reclamo de dichas prestaciones y que, por ello, no le asiste razón al Tribunal en negarle el derecho a gozar de la referida prestación. Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito

recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre del año en curso, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “ el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. ( Se destaca). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente,

tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sin embargo, sólo el fallo de 14 de agosto de 1997, ejecutoriado el 19 del mismo año que se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”1, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los oficiales retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha 1 Sentencia de 14 de agosto de 1996. M.P. Dr. Nicolás Pájaro P. Exp. 9923 prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas. En el caso objeto de examen el demandante formuló la petición en sede gubernativa sólo hasta 15 de marzo de 2002; es decir que había transcurrido más de 4 años de la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado

que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal. Ahora bien, como quiera que no se trata de una prestación periódica, pues la susodicha prima tuvo vigencia sólo desde el 1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995 y ningún efecto prestacional tiene en la asignación de retiro después de 1 de diciembre de 1996, por el principio de oscilación que gobierna a miembros de la Policía, ha de declararse que ningún derecho le asiste al demandante. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio. Lo anterior impone confirmar el fallo recurrido que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de prescripción del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por Antonio Salazar Riscanevo contra la

CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc