CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-10604-01(2188-08)-2009

EMPLEADOS DE CARRERA EN LA RAMA JUDICIAL – Regulación legal /

FISCAL DELEGADO ANTE JUEZ PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO –

Es un cargo de carrera / INSUBSISTENCIA DE FISCAL DELEGADO ANTE JUEZ PENAL DE CIRCUITO EN PROVISIONALIDAD – No goza de fuero de estabilidad. Facultad discrecional El cargo ocupado por la demandante, de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados corresponde al régimen de carrera, y por ello, al encontrarse desempeñando en provisionalidad dicho empleo, ninguna duda existe que el Fiscal General de la Nación tenía la facultad discrecional de remover a la demandante, de forma inmotivada, sin procedimientos previos o condiciones y su actuación goza de presunción de legalidad. EMPLEADO DE CARRERA JUDICIAL – Aceptación de cargo en provisionalidad. Pérdida de derechos de carrera Lo dicho señala nítidamente que si la señora Blanca Aleyda Cardona Bermeo, ingresó a la Fiscalía General de la Nación cuando todavía ostentaba la condición de empleada de carrera, beneficio que pretende le sea conservado para ocupar los cargos en la entidad demandada, el mismo, no puede serle aplicado en el presente caso, puesto que, el cargo del cual su nombramiento fue declarado insubsistente, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, no fue el que originalmente entró a ocupar en la entidad demandada, en aplicación de la Resolución No. 001 de 1991, Profesional Universitario Judicial, Grado 15. Así las cosas, la demandante no conservó los derechos de carrera judicial, pues aceptó voluntariamente y en provisionalidad, el

cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados y, por ello no puede aspirar a los beneficios de estabilidad laboral derivados de la carrera judicial, máxime sí se tiene en cuenta que cuando su nombramiento fue declarado insubsistente ya no ostentaba los beneficios de dicho régimen. Lo expuesto hasta aquí, le permite a la Sala concluir dos cosas; la primera, que el cargo del cual el nombramiento de la demandante, fue declarado insubsistente, era de carrera judicial y para desempeñarse en él no aprobó previamente el concurso de méritos respectivo, y por ello, podía ser desvinculada del mismo, bajo los parámetros de la facultad discrecional de la cual se encuentra provisto el nominador; y la segunda, que Blanca Aleyda Cardona Bermeo perdió los derechos de carrera que anteriormente obtuvo, al haber desempeñado diferentes cargos en la rama judicial entre el período para el cual fue nombrada en carrera y el momento en que fue retirada del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2699 DE 1991 – ARTICULO 65

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación

El funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no sólo, puede ser desvinculado discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión; sino que, además, también puede ser removido en cualquier momento, conforme a la Ley. BUEN DESEMPEÑO – No enerva el ejercicio de la facultad discrecional De otra parte, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son condiciones que por sí solas

sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, pues es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del empleado, pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía para la eficiente prestación del servicio, y, que no está obligado a explicar en el acto administrativo por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declara la insubsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-10604-01(2188-08)

Actor: BLANCA ALEYDA CARDONA BERMEO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las súplicas de la demanda incoada por Blanca Aleyda Cardona Bermeo contra la Nación, Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA BLANCA ALEYDA CARDONA BERMEO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad del siguiente acto

administrativo:

• Resolución No. 0-0947 de 23 de mayo de 2002, en virtud de la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba en la Fiscalía General de la Nación, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, ó a otro cargo de igual o superior categoría y sueldo, en la misma entidad y en la cuidad de Bogotá D.C. - Condenar a la demandada a pagar en favor de la demandante una suma de dinero equivalente a los sueldos, gastos de representación, quinquenios, prima especial de servicios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, incrementos, ajustes, y cuales quiera otros derechos laborales dejados de percibir, liquidados desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo. - Declarar para todos los efectos legales prestacionales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la demandante para con la demandada. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. - Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos:

El 1 de mayo de 1980 empezó a laborar en la Rama Judicial en el Juzgado Séptimo Penal Municipal; se ha desempeñado en diferentes Juzgados Penales, ocupando varios cargos, entre ellos, Escribiente Grado 5, en el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali (Valle). El 23 de mayo de 2002 fue retirada del servicio mediante el acto acusado cuando prestaba sus servicios en la cuidad de Bogotá D.C. Estando al servicio del Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, solicitó la inscripción en la Carrera Judicial, aportando los documentos correspondientes para demostrar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 1190 de 1986 y el artículo 41 del Decreto 052 de 1987. La demandante fue inscrita en carrera judicial, en el cargo de Escribiente, Grado 5 del Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, mediante Resolución No. 035 de 8 de septiembre de 1987, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión, Magistrado Ponente Dr. Daniel Sinisterra; aprobada en acta Nº 047 de la misma fecha. Estando inscrita en Carrera Judicial, fue calificada en la prestación de sus servicios en el grado de excelente en los aspectos de: rendimiento en su trabajo tanto en calidad como en cantidad, conducta ejemplar, dedicación al trabajo, tal como consta en la Resolución No. 006 de 15 de mayo de 1989 emitida por el Juez 15 Penal del Circuito de Cali – Valle. Mediante Resolución No. 001 de 1 de julio de 1992, proferida por la Dirección

Regional de Fiscalías de Santiago de Cali, la actora fue vinculada a la Fiscalía General de la Nación por incorporación en el cargo de Profesional Universitario, Grado 15 en la cuidad de Cali, en cumplimiento de lo ordenado por los artículos 64, 186 y 2 transitorio del Decreto Ley 2699 de 1991, hecho que no le hace perder su inscripción en la carrera judicial. La demandante prestó sus servicios de manera ininterrumpida hasta el 1 de junio de 2002, cuando mediante Resolución No. 0-0947 de mayo 23 de 2002, expedida por el Fiscal General de la Nación, sin motivación y sin tener en cuenta la inscripción de la demandante en carrera judicial, fue retirada del servicio por declaración de insubsistencia de su nombramiento. Mediante oficio No. STGR – 047808 se le comunicó la decisión anterior. La carrera judicial que regula el Decreto Ley 250 de 1970, el Decreto 1190 de 1986 y el Decreto Ley 052 de 1987 ha estado vigente y no ha sido derogada. La actora ha sido distinguida, en el ejercicio de sus funciones, “por sus virtudes profesionales, consagración al servicio, alto grado de compromiso y particular colaboración con la Dirección Central de la Policía Judicial” y condecorada con la medalla “Servicios Distinguidos”, mediante Resoluciones Nos. 058 de 1 de noviembre de 2000 expedida por el Director Central de Policía Judicial, y 03658 de 22 de octubre de 1999 por el Director General de la Policía Nacional. De acuerdo con el artículo 66 del Decreto Ley 2699 de 30 de noviembre de 1991, modificado por el artículo 1 de la Ley 116 de 1994, y los artículos 105 y 106 del

Decreto 261 de 2000, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 106 del Decreto Ley 261 de 2000, en el momento del retiro, el empleo que ocupaba la actora en la Fiscalía, es de carrera y no de libre nombramiento y remoción. El acto acusado no explica los motivos que dieron origen a la desvinculación de la demandante, violando las disposiciones de carrera. El artículo 2 del mismo acto, estableció que regiría a partir de su expedición y que contra él no procedía recurso alguno. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 40-7, 125, 229, 251-2 y 253. El Decreto 1190 de 1986, El Decreto Ley 52 de 1987, Del Decreto Ley 2699 de 1991, los artículos 20, 65, 66, 100, 186. Del Decreto Ley 261 de 2000, los artículos 17-2, 100, 105, 106, 107, 109, 113, 114, 117, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126. De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 8, 9, 17, 19. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36. Su planteamiento sobre el concepto de violación lo fundamentó en la amplia reglamentación de la carrera judicial, el nombramiento provisional y la falta de motivación del acto acusado. Dijo la demandante que, de conformidad con el artículo 120 del Decreto Ley 261

de 2000, no es discrecional la facultad para retirar del servicio a los funcionarios que ocupen en provisionalidad cargos de carrera en la Fiscalía General. Sostuvo que en la entidad demandada, la permanencia, ascenso o retiro de los funcionarios que ocupen cargos de carrera, debe basarse en méritos, como lo dispone el parágrafo del artículo 122, y a los artículos 105 y 106 del Decreto Ley 261 de 2000. La demandante debió ser calificada en el desempeño de sus servicios, pues dicha calificación es obligación de la entidad para determinar la permanencia, ascenso o retiro del servicio; Además, el retiro con motivo de calificación debe basarse en la deficiente calificación de servicios y la demandante posee excelente hoja de vida. Para la producción del acto acusado, el Fiscal General carecía de motivos, pues no adelantó previamente los procedimientos que establece la carrera, no convocó a concurso para proveer el cargo que ocupaba la demandante, ni calificó deficientemente sus servicios; no adelantó proceso disciplinario en su contra, ni tampoco el cargo fue suprimido por modificación de la planta de personal. La persona que reemplazó a la demandante fue nombrada provisionalmente, sin previo concurso, lo cual indica que, el nominador en cadena continúa ejerciendo facultad discrecional para proveer cargos en esa entidad omitiendo los procedimientos del Decreto Ley 261 de 2000, y sin tener en cuenta que quien la reemplazó no tenía la experiencia ni los estudios que posee la demandante, con lo cual, se violan las disposiciones superiores a las cuales debía sujetarse el nominador, para el mejoramiento del servicio.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones (folios 216 a 234): La Constitución Política de 1991 estableció un régimen especial de carrera para el caso de la Fiscalía General de la Nación, dada la especificidad de las funciones cumplidas por dicha entidad. Sin embargo, estos regímenes especiales también deben establecer procedimientos de selección y acceso basados en el mérito especial y autónomo de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Sostiene que el régimen especial de carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, por encontrarse sustentado en un sistema de méritos y calidades, exige la realización y aprobación del concurso como requisito sine qua non para que el empleado sea escalafonado en carrera y pueda ser sujeto de los derechos y obligaciones establecidos en la ley para tal estatus. Aunque se ha dicho que los empleados de la justicia de orden público, que ostentaban derechos de carrera durante su vinculación, y posteriormente son incorporados automáticamente a la Fiscalía General de la Nación, tienen derecho a que les sean respetadas las garantías propias de la “carrera”, lo cierto es que, la demandante al ser incorporada como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, aceptó en provisionalidad el nombramiento realizado, y tal hecho configura una causal de pérdida de los derechos propios de la carrera administrativa. Es decir que, aunque el cargo desempeñado por la demandante estuviera calificado como de carrera administrativa, sólo tendría estabilidad en el mismo, sí hubiera aprobado el concurso de méritos respectivo, y, como no lo realizó, no

podía alegar ningún fuero de estabilidad. El a quo fundamentó su decisión, en la posición unificada del Consejo de Estado, referente a que, quienes no han sido inscritos en carrera administrativa, tienen un nombramiento temporal y precario. Consideró el a quo que, condicionar el retiro del empleado provisional al mero desarrollo de un concurso de méritos, equivaldría a crear judicialmente un ingreso automático y de hecho en la carrera administrativa, proscrito constitucionalmente, a tiempo que convertiría la provisionalidad en un reducto de inamovilidad, no previsto en el articulo 53 superior, con el agravante de que el servicio se podría ver seriamente afectado frente a empleados que arguyendo su condición de provisionalidad, pudieran ser proclives al incumplimiento y desatención de sus funciones. Además manifestó que, el hecho de que el empleado cumpla con sus tareas no le crea fuero de estabilidad en el empleo y mucho menos inamovilidad, por la sencilla razón de que desde el momento en que la persona adquiere la calidad de servidor público, su obligación permanente es la de ejecutar a cabalidad sus funciones, cumplir fielmente sus deberes y observar buena conducta. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la actora interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, bajo los siguientes argumentos (folios 253 a 274): Sostuvo que con los criterios emanados de la Corte Constitucional, los empleos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito Especializados y Técnico Judicial, por no reunir las características de dirección, manejo y confianza, o por

no ser agentes políticos del Estado, deben ser de carrera, no de libre nombramiento y remoción, y en virtud del principio de igualdad, frente a otros empleos de carrera como Jueces y Técnico Judicial, lo cual deben en la misma forma ser de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Por tanto, son inconstitucionales todas las disposiciones que establecieron como de libre nombramiento y remoción los empleos de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito y Técnicos Judiciales en la Fiscalía General de la Nación, normas que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, no debieron ser consideradas por el Tribunal Administrativo. La declaración de insubsistencia del nombramiento de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito en la Fiscalía General de la Nación debe ser motivada. En el acto acusado se puede observar que, éste carece de expresión de los motivos que le dieron origen, por lo cual viola las disposiciones legales, las cuales obligan a motivar esta clase de actos, y ello lo hace ser expedido irregularmente. El acto acusado viola las disposiciones de la carrera judicial y de la carrera especial de la Fiscalía, que deben asegurar el profesionalismo, estabilidad y posibilidades de ascenso de los funcionarios. Se viola el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el acto acusado, no es un acto discrecional, sino un acto reglado sujeto a disposiciones que regulan el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de los funcionarios que en la Fiscalía General ocupan cargo de carrera administrativa. Alegó la parte actora que el acto demandado debió expresar los motivos de su

expedición, máxime si se tiene en cuenta que en la Fiscalía General de la Nación la calificación de servicios es requisito para la permanencia o el retiro de todos sus servidores, según los artículos 105, 120 y 122 del Decreto Ley 261 de 2000, a fin de garantizar el debido proceso y derecho de defensa, derecho que, resultó violado por la omisión en la calificación de los servicios. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la Fiscalía General de la Nación de declarar insubsistente el nombramiento de la señora Blanca Aleyda Cardona Bermeo, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales de Circuito Especializados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. Para lo anterior, precisa determinar la legalidad de la Resolución No. 0-0947 de 23 de mayo de 2002, proferida por el Fiscal General de la Nación. Análisis del asunto La Sala abordará el tema sometido a consideración, (I) estableciendo el tipo de vinculación que ostentaba la demandante en la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito Especializados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, y (II) su posible estabilidad derivada de la inscripción en carrera judicial en el año de 1987. Hechos probados  Para el período comprendido entre el 1 de mayo de 1980 y el 31 de julio del mismo año la accionante laboró en el Juzgado Séptimo Penal Municipal de

Cali, Valle, como Escribiente Grado II.  En el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cali, Valle, se desempeñó entre el 5 de julio de 1980 y el 30 de junio de 1982, como Escribiente, Grado 2. (Folio 18 Cdno 2).  La Jueza Veintisiete Penal Municipal de Cali, Valle, certificó que la actora ocupó el cargo de Escribiente 1 Grado 6, para el período comprendido entre el 1 de julio de 1982 y el 31 de octubre de 1983. (folio 14 Cdno. 2).  Desde el 1 de noviembre de 1983 y hasta el 31 de agosto de 1985, desempeñó el cargo de Escribiente Grado 5, en propiedad, en el Juzgado Primero de Instrucción Criminal Ambulante, de Cali, Valle. (folio 15 Cdno 2).  Blanca Aleyda Cardona Bermeo, fue inscrita en carrera judicial en el cargo de Escribiente, Grado 5 del Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali, mediante Resolución No. 035 de 8 de septiembre de 1987, emanada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. (Folio 182 Cdno Ppal).  Laboró en el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali, Valle, entre el 1 de septiembre de 1985 y el 31 de marzo de 1992, como Escribiente 2, Grado 5; Escribiente 1, Grado 6 y Sustanciadora, Grado 9. Tuvo licencia no remunerada para el período comprendido entre el 3 de julio y el 2 de

diciembre de 1991. (folio 17 Cdno 2).  En virtud de la Resolución No. 038 de 28 de junio de 1991, fue nombrada por cinco meses, en el cargo de Supernumeraria, Secretaria, Grado 13, en la Seccional de Orden Público de Cali. (Folio 115, Con 2).  Mediante Resolución No. 026 de 16 de marzo de 1992, la demandante fue nombrada en propiedad en el cargo de Profesional Universitario, Grado 15, de la Dirección Seccional de Orden Público de Cali, Valle. (Folios 110 y 112 Cdno 2). El 6 de abril de 1992, tomó posesión del mismo.  Mediante Resolución No. 001 de 1º de julio de 1992 la accionante fue incorporada, a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación al cargo de Profesional Universitario, Grado 15.  Mediante Resolución No. 042 de 3 de febrero de 1993, la actora fue nombrada en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Regional, Grado 27 delegado ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial SIJIN, con Sede en la ciudad de Ibagué. (Folio 100 Cdno 2).  En virtud de la Resolución No. 032-A/94 de 3 de febrero de 1994, la demandante fue traslada al cargo de Fiscal Regional en la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá en reemplazo del Dr. Wilson Bohórquez Castillo.  Por Resolución No. 2-0914 de 2 de mayo de 2001 la demandante fue trasladada de la Unidad Nacional de Fiscalía Antinarcóticos y de

Interdicción Marítima, a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Dominio y contra el Lavado de Activos. (folio 56 Cdno 2).  En virtud de la Resolución No. 0-0947 de 23 de mayo de 2002, el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito Especializados, Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. (I) La vinculación laboral de la demandante en la Fiscalía General de la Nación. Al momento de ser desvinculada de la entidad demandada, la señora Blanca Aleyda Cardona Bermeo, desempeñaba en provisionalidad, el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito Especializados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. (Folio 3). El Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991, en virtud del cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, al definir la naturaleza de los empleos en dicha entidad, determinó lo siguiente: Artículo 66. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la

Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. Dicho artículo fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el siguiente texto: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”.

La Corte Constitucional, en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por sentencia C–037 de 1996, que conoció el examen de constitucionalidad del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. El artículo 130 de la Ley 270 de 1996, dispuso: ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales,

Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. .”. En el mismo sentido fue proferido el Decreto 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 106, dispuso como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General y de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos mediante el sistema de méritos. Adicionalmente, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades1, lo siguiente: “1. Los empleos en la Rama Judicial son de libre nombramiento y remoción, y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. En cuanto a los empleos de carrera judicial, la ley contempla como formas de provisión de dichos cargos, el nombramiento en propiedad, en provisionalidad y en encargo.

3. El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto. Dicho nombramiento no puede exceder de seis meses.

4. Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley.

5. El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende para los funcionarios, las etapas de concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y conformación.

6. Para la permanencia de los empleados de carrera escalafonados, la ley prevé evaluaciones periódicas y su remoción en el evento de una calificación insatisfactoria. La ley no consagra estabilidad para el personal

sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial.” De acuerdo a lo expuesto, junto con el marco normativo mencionado y de las pruebas allegadas al expediente, se deduce nítidamente que el cargo ocupado por la demandante, de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados corresponde al régimen de carrera, y por ello, al encontrarse desempeñando en provisionalidad dicho empleo, ninguna duda existe que el Fiscal General de la Nación tenía la facultad discrecional de remover a la 1 Expediente No. 680012315000200402485 01 N.I 0459-2008, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arernas Monsalve: ACTOR: OSCAR ENRIQUE FORERO NONTIEN. demandante, de forma inmotivada, sin procedimientos previos o condiciones y su

actuación goza de presunción de legalidad. No obstante, por ser presunción legal es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir que, la misma no es un dispositivo inexpugnable. Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación la demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Además, no obra dentro del expediente prueba alguna de que la accionante hubiera ingresado a la Fiscalía General de la Nación, previo concurso de méritos, o que haya sido inscrita en carrera judicial en el cargo del cual fue declarado insubsistente su nombramiento. (II) Inscripción en carrera judicial La demandante argumentó que su retiro se produjo mientras se encontraba inscrita en c