CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-10628-01(4845-05)-2006

SUPRESION DE CARGO A EMPLEADO DE CARRERA – Puede ser reubicado en un cargo de igual nivel / SUPRESION EFECTIVA DEL CARGO DE CARRERA - Surge la obligación de reclasificar al empleado previa acreditación de requisitos / RECLASIFICACION DEL CARGO - El empleado de carrera que aspire a su reubicación debe acreditar los requisitos para su desempeño La Ley 443 de 1998, en el artículo 39 señala los derechos de los empleados de carrera administrativa, que hayan optado por la reincorporación en caso de supresión de su cargo y concretamente para lo alegado por la actora en el sentido de que las funciones del cargo siguen existiendo en la entidad. En el presente caso, como lo estableció el Tribunal, las funciones, al contrario de lo expresado por la recurrente no son las mismas. Ahora bien, determinado como está que no se trató de un simple cambio de denominación del cargo que ocupaba la actora, por cuanto como quedó visto las funciones variaron, es necesario estudiar si podía ser reubicada en cargo del mismo nivel pero de superior grado, es decir, en el cargo de Profesional Especializado 3010-20. Como puede observarse, el Decreto 1572 de 1998 en su articulo 149, establece la posibilidad de ubicar a empleado que se desempeñe en determinado nivel, que para el presente caso es el PROFESIONAL, en un cargo de igual nivel, así sus funciones se hayan redefinido, se le hayan asignado mayores responsabilidades o se le haya ubicado en un grado superior de la escala salarial, considerando que no hubo supresión efectiva del cargo, caso en el cual establece la obligación de reclasificar al empleado, previa acreditación de los requisitos, señalando que conserva sus derechos de

carrera y ordenando la actualización de la inscripción. Consta en el expediente que la actora era Comunicadora Social, pero además del título profesional no tenía ningún posgrado o especialización, caso contrario al de la persona que fue nombrada en el cargo de Profesional Especializado 3010-20, quien era Comunicadora Social – Periodista, especializada en Gerencia de Recursos Humanos. En las anteriores condiciones, no se dan los presupuestos señalados en la norma por cuanto no se trató solamente de variación del grado, sino de una reclasificación del cargo, con redefinición de funciones, caso en el cual, no asiste derecho a la actora a la reincorporación solicitada, por cuanto la Ley dispone que para tal efecto el empleado debe acreditar los requisitos para su desempeño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., julio diecinueve (19) de dos mil seis (2006).

Radicación numero: 25000-23-25-000-2002-10628-01 (4845-05)

Actor: MAYIL DEL SOCORRO SÁNCHEZ SILVA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S MAYIL DEL SOCORRO SÁNCHEZ SILVA por intermedio de apoderado y en

ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los Oficios sin número de fecha 23 de mayo de 2002 y mayo 31 del mismo año, suscritos por la Coordinadora de Talento Humano de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Resolución No. 08345 de mayo 31 de 2002, suscrito por la Secretaria General de la Entidad, la Resolución No. 010616 del 8 de julio de 2002, por el cual se distribuyen los cargos de la planta de personal y se ubica a los funcionarios en las dependencias de la Entidad. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: La actora, mediante Resolución No. 04811 del 2 de octubre de 1997, es nombrada provisionalmente en el empleo de Profesional Especializada, código 3010, grado 19, perteneciente a la planta de cargos administrativos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como consta en el acta de posesión No. 0261 del 7 de octubre de 1997. Mediante Resolución No. 3384 del 20 de mayo de 1998, es nombrada en período de prueba en el cargo de Profesional Universitario, código 3010, grado 19, como producto de un proceso de selección. El 19 de octubre de 1998, fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa, en el empleo del que fue retirada por supresión del mismo.

Posteriormente, mediante Memorando No. 2001-521-000722-3 de agosto 14 de 2001, la Coordinadora del Grupo de Talento Humano, reubica a la actora en la Oficina de Divulgación y Prensa de la entidad demandada, hasta la fecha en que fue suprimido su empleo. Mediante oficio del 23 de mayo de 2002, se le informa que el empleo que desempeñaba había sido suprimido y en consecuencia se le brindan las opciones de Ley, habiendo optado por la reincorporación. El 31 de mayo de 2002, le comunican que no existe cargo vacante disponible equivalente al que venía desempeñando. Lo anterior no es cierto, toda vez que mediante Decreto 10616 del 8 de julio de 2002, incorporan en la nueva planta a Angélica María Tocora Castro, en el empleo de Profesional Especializado, código 3010, grado 20, empleo que según el manual de funciones y requisitos de la entidad, se encuentra ubicado en el área administrativa, con funciones y requisitos equivalentes y similares a los que ostentara la actora, nombramiento que fue hecho en forma provisional, puesto que la inscripción en carrera administrativa de la nombrada, se había efectuado en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código 5335, grado 09, el cual fue suprimido de la planta de personal y su titular indemnizada. La actora tiene derecho a ser incorporada en la nueva planta de personal y debió ser nombrada en el cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 20, que le fuera asignado en provisionalidad a la señora Angélica María Tocora Castro, por cuanto los requisitos para su desempeño son similares y equivalentes al empleo que

le fuera suprimido a la actora. Con lo anterior, se vulneró lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 1º del Decreto 2504 del mismo año, que establece la orden de prioridades para la provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa. N ormas violadas y concepto de la violación: Se citan como transgredidas las siguientes:  C.P., artículos 1, 2, 25, 29 y 209  Ley 443 de 1998, artículos 12 y 39  Decreto 1572 de 1998, artículos 2, 133 y 136.  Decreto 1568 de 1998, artículo 47  Decreto 2504 de 1998, artículo 7º  C.C.A., artículo 84 Señala la actora que se desconocieron las disposiciones constitucionales y legales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ella contenidas de la estabilidad laboral. En el presente caso se desconocieron los derechos de un empleado inscrito en el escalafón de carrera administrativa que optó por la incorporación a un empleo equivalente y al mismo tiempo le concede unos derechos a quien no los ostenta, violando así las normas de carrera administrativa y atentando contra el debido proceso. Lo persona nombrada, si bien lo estuvo en un cargo de carrera administrativa y ostentaba derechos en la misma, su cargo fue suprimido y como consecuencia de ello se le indemnizó, a pesar de existir concepto del Consejo de Estado en el que se señala que el empleado indemnizado puede volver a vincularse con la administración pública, incluso en la entidad que le suprimió el cargo, pero, la

vinculación no puede hacerse por los nominadores que reconocieron y ordenaron la indemnización o quienes actuaron como sus delegatarios, a menos que el reingreso se produzca como consecuencia de un proceso de selección dentro de la carrera administrativa o en una de las demás carreras públicas reconocidas por la Ley. Al negársele el derecho a la actora, se afectan gravemente sus derechos fundamentales, pues ostentaba derecho preferencial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La actora sustenta su pretensión en la afirmación de que se violaron normas constitucionales y legales que amparan los derechos y estabilidad de los funcionarios de la carrera, específicamente porque la administración incorporó a la señora ANGÉLICA MARÍA TOCORA, en el cargo de Profesional Especializado, 3010, grado 20, en forma provisional en la nueva planta de personal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien además fue indemnizada por la Entidad demandada, transgrediendo de esta manera, los derechos de carrera de la demandante por cuanto dicho cargo era equivalente al desempeñado por la actora, quien gozaba de mejor derecho para ser incorporada. Luego de examinar la normatividad aplicable, la reestructuración efectuada a la entidad, la equivalencia de cargos, los requisitos para los mismos y las funciones, señala que pese a que el cargo de Profesional Especializado, 3010, grado 19, pertenece al mismo nivel jerárquico y tiene requisitos similares de estudios y

experiencia a los exigidos para el cargo de Profesional Especializado, 3010, grado 20 de la nueva planta de personal, las funciones no son iguales o similares, por tanto no se cumple el requisito de la equivalencia consagrado en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para que proceda la reincorporación en este caso. Aunado a lo anterior, del estudio de las hojas de vida de la demandante y de la señora Tocora Castro, se evidencia que ésta última tenía mejor perfil para ocupar dicho cargo y cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos para su ejercicio, afirmación que hace luego de comparar la trayectoria y títulos obtenidos por ellas. RAZONES DEL RECURSO El apoderado de la parte actora, señala como razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia, las siguientes: En el estudio técnico efectuado, se establecen claramente iguales funciones a las que venía desempeñando la actora, y sólo existe diferencia en cuanto a la denominación del cargo de lo que deduce que la reestructuración se prestó para cambiar el nombre del cargo, elevarlo o bajarlo de nomenclatura y cambiarlo de sección o despacho. Considera que si se crea una Oficina de Medios de Comunicación, de alguna manera, desde el punto de vista técnico, debe existir una asesoría en la materia. Es natural que en el Decreto 991 de 2002 haya desaparecido el cargo del área de divulgación y en la Resolución No. 010849 de 2002 no se contempla el cargo, pero el mismo ahora pertenece al Despacho del Superintendente. La dependencia y cargo, independiente del grado de profesional, simple y

llanamente pasó al Despacho del Superintendente bajo la modalidad de medio de comunicación, pero no se hizo ningún cambio de fondo, ya que de todas maneras la función es requerida. El Asesor de Medios, en el Despacho del Superintendente, cumplirá de alguna manera con las mismas funciones que precisamente son enumeradas en los folios 136 y 137 de la sentencia de primera instancia. Señala que en la realidad, las funciones siguen existiendo. Para resolver, se C O N S I D E R A Las inconformidades expuestas en el recurso de apelación se centran en lo siguiente:  En relación con las funciones que venía desempeñando la actora, señala que estas subsisten y sólo se cambió la denominación del cargo.  Que el cargo que desempeñaba, luego de la reestructuración, pasó a pertenecer al Despacho del Superintendente, sin que se hiciera ningún cambio de fondo. La Ley 443 de 1998, en el artículo 39 señala los derechos de los empleados de carrera administrativa, que hayan optado por la reincorporación en caso de supresión de su cargo y concretamente para lo alegado por la actora en el sentido de que las funciones del cargo siguen existiendo en la entidad, lo siguiente: ... Parágrafo 1º. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados

por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos. En el presente caso, como lo estableció el Tribunal, las funciones, al contrario de lo expresado por la recurrente no son las mismas. En efecto, según constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano, así como las señaladas en la Resolución No. 007596 del 22 de mayo de 2002, las funciones que desempeñaba la actora y las del cargo que pretende, son las siguientes:

PROFESIONAL ESPECIALIZADO PROFESIONAL ESPECIALIZADO

3010-19 3010-20 FUNCIONES REALIZADAS POR FUNCIONES LA ACTORA Participar en la organización, Coordinar el adecuado suministro de coordinación y ejecución de los la información del área de los programas o proyectos de la Oficina servicios públicos domiciliarios, tanto en el área de televisión, prensa a los funcionarios de la entidad como escrita y prensa hablada, según su a los usuarios externos. especialidad. Asesorar al Jefe de la Oficina Mantener actualizado Jurídica en los aspectos técnicos de permanentemente el centro de la comunicación por televisión, documentación, mediante la prensa escrita y hablada y absolver adquisición de libros revistas y consultas sobre el particular, según documentos de carácter nacional e su competencia. internacional relacionado con el tema de los servicios públicos domiciliarios. Atender el diseño y presentación del Velar porque la información del material para las actividades centro esté organizada de acuerdo a promocionales o publicitarias por la normatividad existente en el televisión, prensa escrita y hablada manejo de documentos. de la Superintendencia, según su radio de acción. Coordinar los trámites, remisión de Coordinar y realizar la comunicación

muestras, pruebas y demás interna de la Superintendencia, actividades que se desarrollen por relacionada con temas de interés creativos y agencias especializadas, para los funcionarios de la Entidad. según su campo. Coordinar el desarrollo de sus Proponer y desarrollar mecanismos actividades con las dependencias de información para los usuarios internas de la Superintendencia o externos sobre la normatividad, con organismos externos estudios y teoría general de los relacionados con su función. servicios públicos. Estudiar y preparar los comunicados Formular y evaluar procesos de de prensa, de conformidad con los selección de documentos técnicos lineamientos del superior inmediato, existentes en el tema, que pueden según su radio de acción. ser utilizados como material de divulgación y aprovechamiento institucional. Participar en el análisis de Identificar, seleccionar, organizar y cotizaciones y presupuestos relativos sistematizar la documentación al área de su competencia y en los relacionada con áreas temáticas trámites relacionados. especializadas y de interés institucional para el desarrollo de sus actividades. Velar por la permanente Realizar convenios interbibliotecarios actualización del material referente a para ofrecer préstamo de libros a su especialidad. usuarios externos. Desempeñar las demás funciones Velar porque la base de datos sobre que le sean asignadas de la documentación existente en la conformidad con la naturaleza del Superintendencia se mantenga cargo. actualizada y mantener un sistema centralizado de información sobre leyes, decretos, reglamentaciones en temas de importancia para la entidad a través del programa del gobierno en línea. Participar en el diseño, divulgación, promoción y venta de las

publicaciones realizadas en la Entidad. Proporcionar servicios de información especializada a los usuarios. Las demás funciones que le sean asignadas de conformidad con el área de desempeño y la naturaleza del cargo. Lo anterior quiere decir que el cargo no sólo varió en su grado de remuneración, sino que también cambió en sus funciones. La disposición anterior se repite en el artículo 136 del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998, que dispone: Artículo 136. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, estos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño exigibles a los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos. Ahora bien, determinado como está que no se trató de un simple cambio de denominación del cargo que ocupaba la actora, por cuanto como quedó visto las funciones variaron, es necesario estudiar si podía ser reubicada en cargo del mismo nivel pero de superior grado, es decir, en el cargo de Profesional Especializado 3010-20. Sobre el particular, el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, dispone: Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación,

supresión o reclasificación de empleos con ocasión de: ... Parágrafo. Se entiende que un empleo ha sido reclasificado cuando, modifica o no su denominación sin cambiar de nivel jerárquico, se redefinan sus funciones, se le asignen mayores responsabilidades, se exijan mayores calidades para su ejercicio y se ubique en un grado superior de la escala salarial correspondiente, caso en el cual se considera que no hubo supresión efectiva del empleo. El empleado de carrera cuyo cargo haya sido reclasificado deberá ser incorporado en éste previa la acreditación de los requisitos exigidos para su desempeño, conserva sus derechos de carrera y le será actualizada su inscripción en la misma. Como puede observarse, la norma transcrita, establece la posibilidad de ubicar a empleado que se desempeñe en determinado nivel, que para el presente caso es el PROFESIONAL, en un cargo de igual nivel, así sus funciones se hayan redefinido, se le hayan asignado mayores responsabilidades o se le haya ubicado en un grado superior de la escala salarial, considerando que no hubo supresión efectiva del cargo, caso en el cual establece la obligación de reclasificar al empleado, previa acreditación de los requisitos, señalando que conserva sus derechos de carrera y ordenando la actualización de la inscripción. En el presente caso, está demostrado que para el cargo de Profesional Especializado 3010-20, los requisitos exigidos eran el de Título universitario en Bibliotecología, Comunicación Social con énfasis en Periodismo y Título de formación avanzada o de posgrado en: Archivística, Áreas Humanísticas y 15

meses de experiencia profesional relacionada. Consta en el expediente que la actora era Comunicadora Social, pero además del título profesional no tenía ningún posgrado o especialización, caso contrario al de la persona que fue nombrada en el cargo de Profesional Especializado 3010-20, quien era Comunicadora Social – Periodista, especializada en Gerencia de Recursos Humanos. En las anteriores condiciones, no se dan los presupuestos señalados en la norma por cuanto no se trató solamente de variación del grado, sino de una reclasificación del cargo, con redefinición de funciones, caso en el cual, no asiste derecho a la actora a la reincorporación solicitada, por cuanto la Ley dispone que para tal efecto el empleado debe acreditar los requisitos para su desempeño. En las anteriores condiciones, se impone la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ

MALDONADO

EDELMIRA PAVA CORTÉS

Secretaria