CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-10765-01(3263-05)-2007

BONIFICACION POR COMPENSACION – Liquidación / BONIFICACION POR COMPENSACION - Hace parte del salario básico para personal en servicio activo o con sueldo de retiro o pensión / PRINCIPIO DE OSCILACION – Aplicación en bonificación por compensación El régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública, fue objeto de revisión para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. En esta norma, se obligó al Gobierno Nacional a establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. Con tal antecedente, además de los incrementos graduales ordenados en la Ley Marco de los salarios, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2072 del 21 de agosto de 1997, mediante el cual creó para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional en servicio activo, una bonificación por compensación con carácter permanente a partir del 1 de enero de 1997. Según el Decreto, la Bonificación por Compensación se liquidará de la siguiente manera: para quienes ocupen empleos cuya asignación básica y gastos de representación a 1996 equivalgan en salarios mínimos de ese año a…. más de 4 y hasta 8 salarios mínimos, diferencia entre el valor resultante de aplicar el 16% de las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 8 % para los mismos conceptos en 1997. Como la bonificación por compensación sólo

fue creada para el personal de la Fuerza Pública en servicio activo y no cobijó al personal con asignación de retiro o pensión, con lo que se desconoció el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto1211, para enmendar el error, el Congreso de la República expidió la Ley 420 de 1998. La citada Ley, adicionó los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos-leyes 1211, 1212 y 1213 respectivamente, todos de 1990, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición el 31 de diciembre de 1996, la Bonificación por Compensación que se reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo. Aclaró en el parágrafo, que si la bonificación por compensación se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tenía el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación. Por expreso mandato de la misma ley, ésta produjo efectos fiscales a partir del 1 enero de 1997. La incorporación de la bonificación por compensación a las asignaciones básicas mensuales, no es sólo para el personal en servicio activo como equivocadamente lo sostiene el actor,

sino que se hace extensiva al personal de la Fuerza Pública con sueldo de retiro o pensión, porque si bien es cierto, que cuando se creó la bonificación mediante el Decreto 2072 de 1997 solo cobijó al personal de la Fuerza Pública en servicio activo, desconociéndose el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 de la Ley 1211 de 1990, también es verdad, que el error fue subsanado a través de la Ley 420 de 1998 donde se ordenó hacer extensiva la bonificación por compensación al personal retirado que cumpliera con los requisitos que determinó la ley, o sea que tuvieran asignación de retiro o fuera pensionado. Como quiera la bonificación por compensación se incorporó al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, también quedó incluida en el sueldo básico del personal con asignación de retiro o pensionado por efectos del ya mencionado principio de oscilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-10765-01(3263-05)

Actor: FERES EDUARDO SAID CASTAÑO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación correspondiente a los años 1998 a 2002. ANTECEDENTES FERES EDUARDO SAID CASTAÑO, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad del Oficio 0134873, de 30 de mayo de 2002, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las FFMM, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la partida bonificación por compensación correspondiente a los años 1998 a 2002. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el pago de la bonificación por compensación indexada y con los intereses debidos. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor estuvo vinculado a la Armada Nacional donde obtuvo el grado de Capitán de Corbeta y se retiró por solicitud propia el 13 de diciembre de 1984, y mediante Resolución 0105 de 29 de enero de 1985, la Caja de Retiro de las FFMM ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. El 19 de febrero de 2002, el demandante, en calidad de Oficial retirado de la Armada Nacional, presentó al Director de la Caja de Retiro de las FFMM derecho de petición, con el fin de que se le reconociera y cancelara la bonificación

de compensación creada y reglamentada por los artículos 1º, 2, 3, y 4 del Decretos 2072 de 1997; 1 y 2 de la Ley 420 de 1998 y 39 del Decreto 058 de 1998. El 30 de mayo de 2002, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, despachó desfavorablemente la petición del actor porque la bonificación por compensación se le canceló así: el período comprendido entre el 1 y 31 de diciembre con la mesada del mes de enero de 1998 y a partir de este año fue incluida dentro del sueldo básico de la asignación de retiro. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 48, 53 y 58, de la Constitución Política; 1 (d), 2 (a) y 13 de la Ley 4ª de 1992; 1 y 2 de la Ley 420 de 1998 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo concepto de violación desarrolló de la siguiente forma: La Caja de Retiro de las FFMM, infringió las normas citadas al persistir en su errada interpretación de los artículos 1 (parágrafo) y 2 de la Ley 420 de 1998, y 39 del Decreto 58 de 1998, sin tener en cuenta que la bonificación por compensación ya se reconoció y canceló desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1997, constituyéndose por tal circunstancia en un derecho adquirido que no puede ser suspendido por el solo criterio o equivocada interpretación

jurídica de las normas enunciadas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las FFMM se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: La entidad dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 2072 de 1997 y en la Ley 420 de 1998, porque reconoció la bonificación por compensación que fue creada por las citadas normas, y pagó al demandante en el mes de enero de 1988 el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1997, e incorporó la bonificación por compensación en el sueldo básico de la asignación de retiro del demandante, a partir del 1 de enero 1998 dando aplicación al artículo 39 del Decreto 58 de 10 de enero de 1998. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: En la petición formulada por el demandante se observa que su inconformidad radica en que estima que no se le ha reconocido y pagado la bonificación por compensación de los años 1998 a 2002 establecidos en la Ley 420 de 1998. Considera el a quo que del material probatorio, se puede inferir que la partida computable al salario o bonificación por compensación para el período de 1998 al 2002 ya venía incorporada en la escala de los sueldos que el Decreto 58 de 1998 determinó y, por tanto, la administración al momento de liquidar la nómina correspondiente canceló al actor los valores dispuestos en la escala de sueldos. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos:

La sentencia presenta inexactitudes cuando afirma que la bonificación de compensación quedó subsumida en la escala gradual porcentual desde el 1 enero de 1998, ya que esta escala fue ordenada por el artículo 13 de la Ley 4 de 1990 con el fin de complementar la nivelación salarial. Por ello es erróneo afirmar que la bonificación por compensación objeto de la litis está incluida en los porcentajes ordenados en la Ley Marco de los salarios. Además, como se probó en la demanda, el principio de oscilación no se tuvo en cuenta puesto que el artículo 1 del Decreto 058 en su articulado únicamente determina los porcentajes asignados a cada grado, valores que se conjugan con los factores determinados en el artículo 158 del Decreto1211 de 1990, tal como se demostró en la Resolución 0105 del 29 de enero de 1985, donde en su parte motiva se determinó que la asignación de retiro del actor quedó conformada por el 25% de la prima de actividad, 18% de la prima de antigüedad, el 43 % de subsidio familiar y una doceava parte de la prima de navidad. Con el anterior análisis, se demuestra que la bonificación motivo de la demanda nunca ha hecho parte de la asignación de retiro del actor, y si bien se justifica que la demandada acuda a toda clase de actos para su defensa, no por ello el Ponente puede negar que las pruebas aportadas al proceso no existen como tal, y niegue las pretensiones del demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora alegó de conclusión, para lo cual reiteró los mismos argumentos del recurso de apelación (folios 145 y 158 ). El Ministerio Público no hizo ningún pronunciamiento durante el proceso.

La parte demandada alegó de conclusión esgrimiendo los mismos argumentos de la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó al actor el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación creada mediante el artículo 1 del Decreto 2072 de 1997. En ese orden, sea lo primero referir que el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública, fue objeto de revisión para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. En esta norma, se obligó al Gobierno Nacional a establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. Con tal antecedente, además de los incrementos graduales ordenados en la Ley Marco de los salarios, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2072 del 21 de agosto de 1997, mediante el cual creó para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional en servicio activo, una bonificación por compensación con carácter permanente a partir del 1 de enero de 1997. Según el Decreto, la Bonificación por Compensación se liquidará de la siguiente manera: para quienes ocupen empleos cuya asignación básica y gastos de representación a 1996 equivalgan en salarios mínimos de ese año a…. más de

4 y hasta 8 salarios mínimos, diferencia entre el valor resultante de aplicar el 16% de las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 8 % para los mismos conceptos en 1997. Como la bonificación por compensación sólo fue creada para el personal de la Fuerza Pública en servicio activo y no cobijó al personal con asignación de retiro o pensión, con lo que se desconoció el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto1211, para enmendar el error, el Congreso de la República expidió la Ley 420 de 1998. La citada Ley, adicionó los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos-leyes 1211, 1212 y 1213 respectivamente, todos de 1990, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición el 31 de diciembre de 1996, la Bonificación por Compensación que se reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo. Aclaró en el parágrafo, que si la bonificación por compensación se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tenía el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación. Por expreso mandato de la misma ley, ésta produjo efectos fiscales

a partir del 1 enero de 1997. Ahora bien, mediante el Decreto 58 de 1998, el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijó la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública en servicio activo, para el mismo año, según la cual, los sueldos básicos mensuales para este personal, corresponde al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. Para el grado de Mayor el porcentaje fue del 41.11%. Finalmente, en el artículo 39 del citado Decreto, se estipuló que en las asignaciones básicas mensuales fijadas en el mismo, quedó incorporada la bonificación por compensación establecida mediante el Decreto 2072 de 1997, en los siguientes términos: ARTÍCULO 39. En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante el Decreto 2072 de 1997 (Negrillas fuera de texto) Lo anterior significa que la incorporación de la bonificación por compensación a las asignaciones básicas mensuales, no es sólo para el personal en servicio activo como equivocadamente lo sostiene el actor, sino que se hace extensiva al personal de la Fuerza Pública con sueldo de retiro o pensión, porque si bien es cierto, que cuando se creó la bonificación mediante el Decreto 2072 de 1997 solo cobijó al personal de la Fuerza Pública en servicio activo, desconociéndose el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 de la

Ley 1211 de 1990, también es verdad, que el error fue subsanado a través de la Ley 420 de 1998 donde se ordenó hacer extensiva la bonificación por compensación al personal retirado que cumpliera con los requisitos que determinó la ley, o sea que tuvieran asignación de retiro o fuera pensionado. Como quiera la bonificación por compensación se incorporó al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, también quedó incluida en el sueldo básico del personal con asignación de retiro o pensionado por efectos del ya mencionado principio de oscilación. Descendiendo al caso en examen, se concluye que la bonificación que reclama el demandante ya venía incorporada al sueldo básico de su asignación de retiro desde 1998, porque el Decreto 58 de ese año, incluyó la bonificación en los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no sólo en servicio activo, sino del personal retirado con asignación de retiro o pensionado. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 1 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por FERES EDUARDO SAID CASTAÑO. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO