CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-10877-01(7880-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL –Llamamiento a calificar servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efectos / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Efectos de la sentencia que declaró inexequible el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 Conforme al artículo 54 del Decreto 1791 de 2000, que contiene el Estatuto del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, el retiro de la Policía Nacional es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. Exige dicha norma, que los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte. En el artículo 55 del mismo Estatuto, se establecieron las causales de retiro, dentro de las cuales se consagró en el numeral 2 la de llamamiento a calificar servicios, prevista para todos los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que hayan cumplido 15 años o más de servicio; y para el personal del Nivel Ejecutivo cuando cumplan mínimo 20 años de servicios. Así lo dispuso el artículo 57 del citado Decreto. De la anterior normativa, la Sala concluye que para

efectos del retiro de Oficiales por llamamiento a calificar servicios, se requiere el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y que el Oficial tenga para ese momento 15 o más años de servicio. Ahora bien, las normas transcritas fueron objeto de análisis por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003 las declaró inexequible, por cuanto el Presidente de la República rebasó los límites de la facultad extraordinaria otorgada por el Congreso para establecer el régimen de carrera de los empleados de la Policía Nacional. Como quiera que la Corte no moduló los efectos de su sentencia debe entenderse que los mismos rigen hacía el futuro, tal como lo prevé el artículo 46 del Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996). Lo anterior significa, que los actos administrativos que se expidieron en vigencia del Decreto 1791 de 2000, esto es, desde su publicación -14 de septiembre de 2000hasta la fecha de inexequibilidad -25 de marzo de 2003-, gozan de presunción de legalidad. Por consiguiente, la Resolución 552 de 24 de mayo de 2002 que se acusa en el presente asunto no padece de ilegalidad por la sola expedición de la sentencia C-253, pues evidentemente los efectos de la providencia de la Corte rigen hacía el futuro y no retroactivamente, como lo entendió el Tribunal. De manera que respecto de dicho cargo el acto acusado no sufre ningún deterioro en su validez. FACULTAD DISCRECIONAL – No se limita por la idoneidad y el buen

desempeño en el empleo / FUERO DE ESTABILIDAD – No lo otorgan la idoneidad y el buen desempeño en el empleo / FACULTAD DISCRECIONAL – No está limitada al adelantamiento de procedimientos de otra índole En relación con el argumento del apelante, según el cual, la buena conducta y la eficiencia profesional en el servicio son causas que anulan el acto acusado, la Sala reitera que no se puede sostener que la idoneidad y el buen desempeño en el empleo limitan la facultad discrecional, pues bien pueden existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios. Además, tales cualidades no otorgan un fuero de inamovibilidad. Debe entenderse que tales circunstancias son presupuestos indispensables y obligatorios del servidor público para desempeñar el cargo y no para crear un fuero de estabilidad. De otro lado, las normas que sustentan el retiro no exigen que previamente se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pretende la demanda, dado que lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios es la buena prestación del servicio y no la penalización de faltas, por ello no puede argumentarse la violación al derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En otros términos, la facultad discrecional no está limitada al previo adelantamiento de procedimientos de otra índole, pues su fin es la búsqueda del bienestar general en el mejoramiento del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-10877-01(7880-05)

Actor: LEONIDAS MOLINA TRIANA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que retiró al actor del servicio por llamamiento a calificar servicios.

ANTECEDENTES LEONIDAS MOLINA TRIANA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de La Resolución 552 de 24 de mayo de 2002 del Ministro de Defensa, por medio del cual retiró del servicio de la Policía Nacional al actor, por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor se vinculó a la Policía Nacional desde el 10 de enero de 1984 ha el

5 de junio de 2002, fecha en la cual se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios. En el transcurso de su carrera tuvo buena conducta en la Institución, pues en sus 18 años de servicio sólo tuvo una sanción en su hoja de vida. Días antes de su retiro se publicó por los medios de comunicación presuntos actos de corrupción con los dineros para la asistencia para la droga enviada por los Estado Unidos en la Dirección de Antinarcóticos de la Policía. En dichas publicaciones el Director de Antinarcóticos de la Embajada de Estados Unidos en Colombia declaró que la Junta de Generales definiría la suerte de las personas involucradas, dentro de las cuales se encontraba el actor. Con base en lo anterior, se expidió el acto acusado y la Procuraduría General de la Nación elevó pliego de cargos contra los oficiales retirados, dentro de los que se encontraba el actor. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 6, 13, 15, 21, 25, 29, 125, 204 y 220 de la Constitución Política; 20, 21, 55 [6], 57, 62 y 63 del Decreto 1791 de 2000 y 36 del Código Contencioso Administrativo, cuyo concepto de violación desarrolló de la siguiente forma: El acto acusado infringió las normas citadas, por cuanto la Policía Nacional se aprovechó de que el actor tenía más de 15 años de servicio para llamarlo a calificar servicios, con el supuesto fin de mejorar el servicio, cuando en verdad el retiro obedeció a los escándalos de corrupción que se presentaron en la Dirección Antinarcóticos. El acto de retiro no se expidió no es proporcional con las causas

que lo ocasionaron. El nominador no actuó con discrecionalidad sino con desviación de poder. Además, el acto acusado no estuvo precedido del respectivo informe de inteligencia y de la revisión de la hoja de vida del actor, por lo que al sugerirse por parte de la Junta Asesora su retiro se incurrió en falsa motivación. Se vulneró el derecho a la igualdad, pues no a todos los oficiales incriminados por los supuestos actos de corrupción se les retiró del servicio. Existen oficiales que aún continúan en servicio activo, pese a que sobre ellos recae también proceso disciplinario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen así: El ente nominador hizo uso de la facultad discrecional consagrada en los artículos 54, 55 [2] y 57 del Decreto 1791 de 2000, sin que con ello se sancionara al actor. La resolución acusada no se fundó en la aplicación de ninguna sanción al actor, por el contrario, se dispuso su retiro por razones del servicio apreciadas discrecionalmente y conforme al procedimiento legal que actualmente se encuentra rigiendo, por lo cual no se violó el derecho de defensa ni el debido proceso. Por último, resaltó que la Policía Nacional tiene un avanzado sistema de reconocimiento de pensión, la cual se le reconoció. Además, el actor y su familia conservan la protección en seguridad social y el derecho a gozar de todos los beneficios que tiene la Policía como son el Club, centros de recreación etc… LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de

la demanda por los motivos que se resumen así: En resumen, consideró que el acto que retiró al actor por llamamiento a calificar servicios era nulo, por cuanto el fundamento legal sobre el cual se sustentó fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C253 de 25 de marzo de 2003. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: Contrario al fallo de primera instancia, el Tribunal desconoció que el fallo de la Corte Constitucional que declaró inexequible el sustento jurídico del acto de retiro, se profirió con posterioridad a la expedición del mismo. Y como quiera que los fallos de inexequibilidad se aplican hacía el futuro, salvo las sentencias modulativas, no es posible endilgarle vicio de ilegalidad a los actos que se expiden con anterioridad, como en el presente caso. De otra parte, planteó que el Ministro de Defensa estaba facultado para retirar al actor del servicio, pues éste era oficial de la Policía y tenía más de 15 años de servicio. Además, el retiro estuvo precedido de la sugerencia de la Junta Asesora del Ministerio, con lo que se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 52, 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000, vigente para la fecha en que se expidió el acto acusado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora solicitó la confirmación de la sentencia del Tribunal, para lo cual reiteró que el acto por el cual se le retiró del servicio activo se fundamentó indebidamente, por cuanto el marco legal que tuvo en cuenta el Ministerio, fue

declarado inexequible por la Corte Constitucional. Por su parte, el Ministerio de Defensa solicitó la revocatoria de la sentencia por lo siguiente: El fallo de la Corte Constitucional no deslegitima el acto acusado, por cuanto el fallo es posterior a la fecha de expedición al acto de retiro. La expedición del acto tuvo en cuenta el procedimiento de recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio y los requisitos, como ser oficial de la Policía Nacional y tener más de 15 años de prestación de servicios. Además, adjuntó al alegato, copia de noticias periodísticas del diario “el Tiempo” en donde se informa que la Policía había desarticulado una red que traficaba cocaína camuflada en paquetes de dulces en el Aeropuerto el Dorado, dentro de la cual cayó el actor. Asimismo, informó que el actor está pedido en extradición por la Corte del Distrito Sur de Nueva York. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Ministro de Defensa Nacional retiró al actor del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. Para el efecto, la Sala hace las siguientes precisiones: Conforme al artículo 54 del Decreto 1791 de 2000, que contiene el Estatuto del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, el retiro de la Policía Nacional es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

Exige dicha norma, que los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte. En el artículo 55 del mismo Estatuto, se establecieron las causales de retiro, dentro de las cuales se consagró en el numeral 2 la de llamamiento a calificar servicios, prevista para todos los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que hayan cumplido 15 años o más de servicio; y para el personal del Nivel Ejecutivo cuando cumplan mínimo 20 años de servicios. Así lo dispuso el artículo 57 del citado Decreto, en los siguientes términos: “El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.” De la anterior normativa, la Sala concluye que para efectos del retiro de Oficiales por llamamiento a calificar servicios, se requiere el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y que el Oficial tenga para ese momento 15 o más años de servicio. Ahora bien, las normas transcritas fueron objeto de análisis por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003 las declaró

inexequible, por cuanto el Presidente de la República rebasó los límites de la facultad extraordinaria otorgada por el Congreso para establecer el régimen de carrera de los empleados de la Policía Nacional. Como quiera que la Corte no moduló los efectos de su sentencia debe entenderse que los mismos rigen hacía el futuro, tal como lo prevé el artículo 46 del Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996).Lo anterior significa, que los actos administrativos que se expidieron en vigencia del Decreto 1791 de 2000, esto es, desde su publicación -14 de septiembre de 2000hasta la fecha de inexequibilidad -25 de marzo de 2003-, gozan de presunción de legalidad. Por consiguiente, la Resolución 552 de 24 de mayo de 2002 que se acusa en el presente asunto no padece de ilegalidad por la sola expedición de la sentencia C-253, pues evidentemente los efectos de la providencia de la Corte rigen hacía el futuro y no retroactivamente, como lo entendió el Tribunal. De manera que respecto de dicho cargo el acto acusado no sufre ningún deterioro en su validez. Definido lo anterior, corresponde a la Sala analizar si el acto de retiro se expidió conforme al Decreto 1791 de 2000 y si su causa fue la búsqueda del mejoramiento del servicio, o, por el contrario, la satisfacción de intereses caprichosos del nominador. Descendiendo al caso en examen, mediante Acta 4 de 9 de mayo de 2002 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del actor (folio 16), quien para la fecha de la recomendación de la Junta contaba con más

de 15 años de servicios, debido a que ingresó a la Policía Nacional el 10 de enero de 1984 (folio 18). Con base en lo anterior, el Ministro de Defensa retiró del servicio activo al actor, mediante Resolución 552 de 24 de mayo de 2002, acto acusado en el presente asunto (folio 4). En esas condiciones, la Sala encuentra que la facultad discrecional del Gobierno para retirar del servicio al actor se ajustó a derecho, toda vez que cumplió con los presupuestos exigidos en las normas citadas para hacerlo, esto es, contar con la recomendación previa de la Junta Asesora para retirarlo y el cumplimiento de los 15 años de servicio. Ahora bien, corresponde analizar si en el proceso, el verdadero motivo del retiro no fue la búsqueda del buen servicio sino los intereses particulares y caprichosos del nominador. Para ello, el actor plantea que el retiro obedeció a comentarios de corrupción dentro de la Dirección de Antinarcóticos, de la cual hacía parte al momento de ser llamado a calificar servicios y a la información de los medios de comunicación, sobre episodios de desvío de dineros donados por los Estados Unidos para la lucha contra las drogas de dicha Dirección. Con base en recortes de prensa, el actor sustenta tales afirmaciones como causas de su retiro; no obstante, la Sala encuentra que dichas pruebas no son indicios suficientes que enerven la presunción de que la medida discrecional no obedeció a la búsqueda del mejoramiento el servicio, por cuanto de dichos documentos no se infiere que el nominador en uso de su facultad discrecional haya desconocido el interés general y que utilizó la medida para satisfacer

intereses caprichosos y desviados. En relación con el argumento del apelante, según el cual, la buena conducta y la eficiencia profesional en el servicio son causas que anulan el acto acusado, la Sala reitera que no se puede sostener que la idoneidad y el buen desempeño en el empleo limitan la facultad discrecional, pues bien pueden existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios. Además, tales cualidades no otorgan un fuero de inamovibilidad. Debe entenderse que tales circunstancias son presupuestos indispensables y obligatorios del servidor público para desempeñar el cargo y no para crear un fuero de estabilidad. De otro lado, las normas que sustentan el retiro no exigen que previamente se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pretende la demanda, dado que lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios es la buena prestación del servicio y no la penalización de faltas, por ello no puede argumentarse la violación al derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En otros términos, la facultad discrecional no está limitada al previo adelantamiento de procedimientos de otra índole, pues su fin es la búsqueda del bienestar general en el mejoramiento del servicio. Así las cosas y sin necesidad de realizar otro tipo de elucubraciones, es imperioso para la Sala concluir que el acto acusado se ajustó a derecho y, por ende, debe ser revocada la sentencia del Tribunal y, en su lugar, declarar la denegatoria de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 3 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por Leonidas Molina Triana. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO