CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-11159-01(3373-04)-2006

RELIQUIDACION DE CESANTIAS EN FUERZAS MILITARES - Inclusión prima para oficiales del cuerpo administrativo / PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO - Se computa para determinar la doceava parte de la prima de navidad / PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO - Tiene naturaleza salarial / FUERZAS MILITARES - Prima oficiales del cuerpo administrativo Se pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se negó la reliquidación del auxilio de cesantías del actor, con inclusión de la prima para oficiales del cuerpo administrativo de la fuerzas militares. La Sala considera que si bien la prima para oficiales del cuerpo administrativo de las fuerzas militares no se puede incluir en la base de liquidación del auxilio de cesantías del actor, dicho concepto si se debe computar para determinar el valor de la doceava parte de la prima de navidad, suma ésta última que integra los factores de liquidación del auxilio de cesantías. El valor que reciben los miembros de las fuerzas militares por concepto de prima para oficiales del cuerpo administrativo, tiene naturaleza salarial, por tener una finalidad retributiva del servicio que como cuerpo administrativo prestan a favor de las Fuerzas Militares; por traducirse en un ingreso personal de dichos servidores; y por recibirse de forma periódica. No obstante, la condición salarial no es razón suficiente para que el concepto recibido a dicho título se deba incluir en la liquidación de todos los derechos laborales de los servidores públicos. Así, cuando las normas refieran al salario como la unidad de medida, se debe entender

que la base de liquidación del derecho indemnizatorio o prestacional debe integrar a todas las sumas que ingresen de forma periódica al patrimonio del servidor, en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio; y que se deben excluir de tal base, las sumas que carezcan de alguna de estas características. Ello no significa que la unidad de medida para liquidar todos los derechos laborales de orden prestacional o indemnizatorio deba ser el salario. Bien puede una norma jurídica expedida por autoridad competente, definir una unidad de medida diferente al salario para tasar tales derechos, lo que ocurre cuando la norma define los factores que se deben computar para liquidar un determinado derecho laboral. En el caso de las prestaciones sociales por retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, contempladas en el capítulo II del decreto 1211 de 1990, el artículo 158 adoptó la unidad de medida en que se tasarán tales derechos, sin incluir la prima demandada. Con ello adoptó una unidad de medida diferente al salario para tasar los derechos prestacionales que se causan para los miembros de las Fuerzas Militares en el momento del retiro del servicio. La claridad del texto no deja dudas sobre su aplicación, salvo en lo relacionado con la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad. Nótese que la prima de navidad es una prestación que se causa durante la vigencia de la relación laboral y que el artículo que la define contempla una base especial de liquidación, por ello no le resulta aplicable la unidad de medida que el artículo 158 contempla para las prestaciones que se causan por el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares. De acuerdo con todo lo anterior, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia

apelada, en lo relativo a la inclusión de la prima para oficiales del cuerpo administrativo en la base de liquidación de la doceava parte de la prima de navidad del actor. Como consecuencia de lo anterior la entidad deberá incluir tal concepto y reliquidar las cesantías modificando únicamente el valor correspondiente a la doceava parte de la prima de navidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-11159-01(3373-04)

Actor: RICARDO EBERTH GALVIS VELA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, en el proceso de la referencia iniciado contra el MINISTERIO DE DEFENSA.

ANTECEDENTES

1. RICARDO EBERTH GALVIS VELA por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la anulación de las resoluciones: 0311 de mayo 27 de 2002 mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas por retiro del servicio, sin inclusión de lo devengado mensualmente como prima para oficiales de cuerpo administrativo; y 00465 de junio 21 de 2001 mediante la cual se confirmó la decisión anterior, en respuesta a un recurso de reposición.

Como reestablecimiento del derecho solicita que se condene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, a pagar la diferencia que resulte de liquidar su cesantía incluyendo en la base salarial de liquidación el 40% del sueldo básico, devengado como prima para oficiales del cuerpo administrativo, y la diferencia de la duodécima parte de la prima de navidad con inclusión de dicho concepto; la indexación correspondiente, y que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Aduce en la demanda que ingresó a la Armada nacional el 1º de diciembre de 1983 y fue ascendido al grado de Teniente de Fragata el 15 de enero de 1984 como oficial del cuerpo administrativo, por poseer título de profesional en medicina. Se retiro del servicio por solicitud propia en el grado de Capitán de Fragata mediante la resolución 1805 de 11 de diciembre de 2001 con novedad fiscal el 26 de febrero de 2002. Afirma que desde que ascendió al grado de Teniente de Fragata, devengó mensualmente la prima para oficiales del cuerpo administrativo en un porcentaje del 40% de sueldo básico mensual, según lo establece el artículo 96 del decreto 1211 de 1990. Mediante la resolución 00311 de mayo 27 de 2002 se ordenó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por retiro del servicio sin incluir en el ingreso base de liquidación y en los conceptos de los cuales se dedujo la doceava parte de la prima de navidad, la mencionada prima para oficiales del

cuerpo administrativo. Considera que se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 53 Y 58 de la Constitución Política; 95, 96 y 104 del decreto 1211 de 1990; 75 del decreto 989 de 1992; 59, 73, 74 del C.C.A; 27 y 28 del Código Civil; 2. 10, 13, y 14 de la ley 4ª d 1992; 22 del decreto 1463 de 2001; y 22 del decreto 745 de 2002.

2. En respuesta a la demanda la entidad se opuso a las pretensiones. Aduce que la liquidación de prestaciones sociales del demandante se hizo tomando como ingreso de base los conceptos que las normas definen para el efecto. Respecto de la prima demandada, el artículo 158 del decreto 1211 de 1990 expresamente la excluye como factor para liquidar cesantías asignaciones de retiro, pensiones ni otras prestaciones sociales.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las pretensiones de la demanda. Afirma que “…el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, en cuanto excluye la prima para los oficiales del cuerpo administrativo de los factores que deben tener en cuenta para la liquidación de la cesantía, no se tiene que aplicar, por derogatoria tácita de la Ley 4ª de 1992…”, al respecto afirma que la previsión del artículo 158 es contraria a las disposiciones de la ley 4ª de 1992 en cuento su aplicación implica una desmejora en la remuneración del personal profesional de la Fuerza Pública en retiro frente al personal activo y en consecuencia desconocen

el mandato de nivelación que la Ley 4ª definió. Por iguales razones ordenó la inclusión de la prima en mención, dentro de la base de liquidación de la doceava parte de la prima de navidad que se computa para liquidar cesantías. LA APELACION La entidad demandada presentó oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de su demanda. Afirma que la providencia no se ajusta a derecho por que no respeta el claro contenido de las normas que excluyen la prima para oficiales del cuerpo administrativo de factor para liquidar prestaciones sociales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor procurador segundo delegado ante esta Corporación en concepto visible a folio 161 del expediente solicita que se confirme parcialmente la sentencia apelada, en cuanto reconoció la reliquidación de doceava parte de la prima de navidad del actor. Considera que las normas señalan de forma taxativa los factores que se deben considerar para liquidar las cesantías del actor y dentro de ellas no contempla la prima para oficiales del cuerpo administrativo de las fuerzas militares. Por el contrario, para la a prima de navidad las normas contemplan la totalidad de los haberse recibidos en el mes de noviembre. CONSIDERACIONES Se pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se negó la reliquidación del auxilio de cesantías del actor, con inclusión de la prima para oficiales del cuerpo administrativo de la fuerzas militares. El problema jurídico que plantea la apelación consiste en definir si tal prima se debe computar o no en la base de liquidación del auxilio de cesantías.

La Sala considera que si bien la prima para oficiales del cuerpo administrativo de las fuerzas militares no se puede incluir en la base de liquidación del auxilio de cesantías del actor, dicho concepto si se debe computar para determinar el valor de la doceava parte de la prima de navidad, suma ésta última que integra los factores de liquidación del auxilio de cesantías. Para llegar a esta conclusión se hace el siguiente razonamiento:

1. La prima para oficiales del cuerpo administrativo de las fuerzas militares se regula en el decreto 1211 de 1990 de la siguiente manera: “ARTICULO 96. PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO. A partir de la vigencia del presente decreto, los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado.

PARAGRAFO. Se excluye de esta prima a los Oficiales que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar o en el Ministerio Público o devenguen remuneraciones especiales.” De contenido de tal norma se deduce con claridad, que el valor que reciben los miembros de las fuerzas militares por concepto de prima para oficiales del cuerpo administrativo, tiene naturaleza salarial, por tener una finalidad retributiva del servicio que como cuerpo administrativo prestan a favor de las Fuerzas Militares; por traducirse en un ingreso personal de dichos servidores; y por recibirse de forma periódica. No obstante, la condición salarial no es razón suficiente para que el

concepto recibido a dicho título se deba incluir en la liquidación de todos los derechos laborales de los servidores públicos. El salario, -además de remunerar la actividad personal que el servidor ejecuta a favor de su empleador-, es utilizado con frecuencia como la unidad de medida para liquidar los derechos laborales de orden indemnizatorio y prestacional. Así, cuando las normas refieran al salario como la unidad de medida, se debe entender que la base de liquidación del derecho indemnizatorio o prestacional debe integrar a todas las sumas que ingresen de forma periódica al patrimonio del servidor, en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio; y que se deben excluir de tal base, las sumas que carezcan de alguna de estas características. Ello no significa que la unidad de medida para liquidar todos los derechos laborales de orden prestacional o indemnizatorio deba ser el salario. Bien puede una norma jurídica expedida por autoridad competente, definir una unidad de medida diferente al salario para tasar tales derechos, lo que ocurre cuando la norma define los factores que se deben computar para liquidar un determinado derecho laboral. En esta eventualidad, así como la norma puede ordenar la inclusión de ingresos que no tienen naturaleza salarial dentro de la base de liquidación del derecho, también puede ordenar la exclusión de ingresos de clara naturaleza salarial de tal base de liquidación.

2. En el caso de las prestaciones sociales por retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, contempladas en el capítulo II del decreto 1211 de 1990, el artículo 158 adoptó la unidad de medida en que se tasarán tales derechos en los siguientes términos: “ARTICULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de

Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” Con ello adoptó una unidad de medida diferente al salario para tasar los derechos prestacionales que se causan para los miembros de las Fuerzas Militares en el momento del retiro del servicio. La claridad del texto no deja dudas sobre su aplicación, salvo en lo relacionado con la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad. En el caso concreto que plantea la apelación respecto de este derecho (prima de navidad), se tiene que la sentencia recurrida reconoció su reliquidación con inclusión de la prima para oficiales de cuerpo administrativo y

que la apelación no hizo referencia a tal decisión. Aunque ello por sí solo impone confirmar la decisión del a quo, la Sala considera conveniente precisar que la prima de navidad es una prestación para los miembros de las Fuerzas Militares que se halla regulada por el artículo 95 del decreto 1211 de 1990, de cuyo texto se deduce sin ambages que la norma contempló como unidad de medida de su liquidación la totalidad de haberes o ingresos que recibe el servidor: ARTICULO 95. PRIMA DE NAVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a percibir anualmente del Tesoro Público una prima de Navidad equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año, de acuerdo con su grado o cargo. PARAGRAFO 1o. Cuando los Oficiales o Suboficiales no hubieren servido el año completo, tendrán derecho al reconocimiento de la prima de Navidad a razón de una duodécima (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en los últimos haberes devengados. PARAGRAFO 2o. Cuando el Oficial o el Suboficial se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de Navidad ser pagada de conformidad con las disposiciones vigentes. Nótese que la prima de navidad es una prestación que se causa durante la vigencia de la relación laboral y que el artículo que la define contempla una base especial de liquidación, por ello no le resulta aplicable la unidad de medida que el artículo 158 contempla para las prestaciones que se causan por el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares.

3. De acuerdo con todo lo anterior, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, en lo relativo a la inclusión de la prima para oficiales del cuerpo administrativo en la base de liquidación de la doceava parte de la prima de navidad del actor.

Como consecuencia de lo anterior la entidad deberá incluir tal concepto y reliquidar las cesantías modificando únicamente el valor correspondiente a la doceava parte de la prima de navidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de descongestión, de fecha 25 de marzo de 2004, en el proceso iniciado por RICARDO EBERTH GALVIS VELA contra LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en cuanto dicha providencia ordenó la reliquidación de la doceava parte de la prima de navidad del demandante con inclusión de la prima para oficiales del cuerpo administrativo que recibió en el mes de noviembre del año 2001. Revocase tal providencia en cuanto ordenó incluir la prima para oficiales del cuerpo administrativo en la liquidación de cesantías definitivas del actor. Ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA