CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-11318-01(5379-05)-2008

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBLICA – Régimen especial / PENSION DE JUBILACION EN LA

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Requisitos. Porcentaje. Factores / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Reliquidación por revinculación. Período mínimo En relación con este reenvío es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. El Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos. La demandante pretende que se compute como último semestre de servicios el que laboró en la Cámara de Representantes, lo que, en criterio de la Sala, no es procedente porque para que

se tenga en cuenta la revinculación para efectos de liquidar la pensión de jubilación de jubilación, como lo señaló el a quo, debió permanecer en el cargo por lo menos tres (3) años y este presupuesto no se cumplió, conforme a lo previsto por los artículos 4 de la Ley 171 de 1961 y 1 y 4 del Decreto 583 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 65 DE 1946 / DECRETO LEY 2567 DE 1946 / DECRETO LEY 929 DE 1976 – ARTICULO 7 / DECRETO LEY 929 DE 1976 –

ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2002-11318-01(5379-05)

Actor: BERTHA CECILIA CABALLERO DE FUENTES Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda formulada por la actora

contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA BERTHA CECILIA CABALLERO DE FUENTES instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, acción de nulidad y

restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 3575 de 15 de marzo de 2002 y 6179 de 3 de septiembre de 2002, proferidas por CAJANAL, que le negaron el reajuste pensional de acuerdo con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Fls. 3 a 13). Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, 8 de enero a 7 de julio de 1998, en cuantía de $1.064.306.49, efectiva a partir del 8 de julio de 1998, con los reajustes contemplados en la Ley 100 de 1993; disponer el pago de las diferencias que resulten entre el valor de las mesadas recibidas y el que ordene pagar la sentencia; ajustar el valor de las condenas conforme al índice de precios al consumidor en los términos del artículo 178 del C.C.A.; dar cumplimiento al fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. y condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. Basó su petitum en los siguientes hechos: Laboró al servicio del Estado por más de 20 años en la Contraloría General de la República y en la Cámara de Representantes, entidad de la cual se retiró el 7 de julio de 1998. Adquirió el estatus pensional el 4 de marzo de 1997. Por haber laborado en la Contraloría General de la República su pensión debe

liquidarse, según lo dispuesto en los artículos 7 del Decreto 929 de 1976 y 40 del Decreto 720 de 1978, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, 8 de enero a 7 de julio de 1998. En ejercicio del derecho de petición solicitó, el 12 de mayo de 1999, el reconocimiento de la pensión de jubilación. CAJANAL, mediante Resolución No.7271 de 4 de mayo de 2000, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación, efectiva a partir del 4 de marzo de 1997. El 6 de diciembre de 2000 solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación para que se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. CAJANAL, mediante Resolución No.8942 de 19 de mayo de 2000, le negó la reliquidación. Interpuso recurso de apelación contra esta resolución el cual fue resuelto por CAJANAL, mediante Resolución No.6179 de 3 de septiembre de 2002, confirmando la negativa. NORMAS VIOLADAS Artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887; las leyes 33 y 62 de 1985; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 7 del Decreto 929 de 1976; 40 del Decreto 720 de 1978; 1 del Decreto 1158 de 1994 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, Sala de Descongestión, en sentencia de 30 de septiembre de 2004, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 129 a 140): La entidad accionada fundó su negativa de reliquidar la pensión de la actora en que los artículos 4 de la Ley 171 de 1961 y 1 y 4 del Decreto 583 de 1994 disponen: “ARTÍCULO 4. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el promedio de los tres últimos años de servicios. (Derogado por el Decreto 1848 de 1969, Art.78). Parágrafo. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro haya ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada sólo se causará a partir de dicha ley. ARTÍCULO 1. Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.

ARTÍCULO 4. La revisión del valor de la mesada pensional si a ello hubiere lugar, como consecuencia de los dispuesto en el Artículo 1º de este Decreto se sustentará en los términos y condiciones del Artículo 4 de la Ley 171 del 1961.”. La accionada arguyó que la actora no demostró los 3 años de servicio contemplados en estas normas. Sin embargo la aplicación de tal normatividad supone que la actora, habiendo adquirido el estatus de pensionada, se hubiera vinculado nuevamente como servidora pública, lo cual no ocurrió pues cuando se vinculó a la Cámara de Representantes, en octubre de 1996, aún no había cumplido la edad para acceder a la pensión de jubilación porque, como nació en 1947, cumplió 50 años de edad en 1997. Tampoco puede darse aplicación al artículo 150 de la Ley 100 de 1993 para reliquidar la pensión de la actora teniendo en cuenta el régimen especial de la Contraloría General de la República y nuevos tiempos laborados en otra entidad. Cuando la actora solicitó la reliquidación de la pensión laboraba en el Congreso de la República y no en la Contraloría General de la República, requisito indispensable para que resulte aplicable el régimen especial consagrado a favor de los empleados de esta, es decir, no existe norma que permita acceder a la reliquidación en la forma pretendida. El RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló la decisión del a quo con los siguientes argumentos (Fls. 141 a 144): Negar la reliquidación por considerar que el derecho a la pensión especial se pierde por no cumplir el estatus pensional siendo empleado de la Contraloría

resulta contrario al régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976 pues la norma no dispuso tal exigencia. El operador jurídico está creando condiciones no contempladas por la norma y con tal proceder atenta contra la seguridad jurídica por lo cual la sentencia recurrida debe ser revocada. El juzgador de instancia pareciera desconocer el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política ya que en este caso confluyen dos situaciones respecto de las cuales la actora tiene derecho a escoger la más favorable. Como la actora al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicios es beneficiaria del régimen de transición consagrado en esta ley, que le permite pensionarse con el régimen anterior, que en su caso corresponde al de los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República. La actora ingresó a laborar a la Cámara de Representantes el 10 de octubre de 1996 y renunció el 9 de julio de 1998, en el entretanto adquirió el estatus pensional por cumplir la edad. Los últimos seis meses de servicios corresponden al período comprendido entre el 8 de enero y el 8 de julio de 1998 pues no existe norma alguna que prescriba que este período deba haberse laborado en la Contraloría. La Ley 71 de 1988 y el Decreto 2527 de 2000 establecen que la entidad a la que le corresponda el reconocimiento pensional debe hacerlo teniendo en cuenta la mayor cotización efectuada, lo que en su caso implica que deba calcularse incluyendo los tiempos cotizados a la Cámara de Representantes, para lo cual

debe solicitarse a este ente el reintegro de las cotizaciones pues en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 la efectividad de las cotizaciones son necesarias para el reconocimiento de la pensión porque constituyen el soporte financiero que asegura el pago vitalicio de la pensión. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, BERTHA CECILIA CABALLERO DE FUENTES, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de las resoluciones Nos.3575 de 15 de marzo de 2002 y 6179 de 3 de septiembre de 2002, proferidas por CAJANAL, que le negaron el ajuste pensional en los términos del Decreto 929 de 1976. LO PROBADO EN EL PROCESO La actora laboró en la Contraloría General de la República desde el 23 de agosto de 1972 hasta el 29 de julio de 1994 y en la Cámara de Representantes desde el 10 de octubre de 1996 hasta el 8 de julio de 1998 (Fls. 12 y 96). El 4 de mayo de 2000, mediante Resolución No.7271, CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación, efectiva a partir del 4 de marzo de 1997, teniendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios (Fls. 35 a

38). El 2 de abril de 2002 la actora solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, laborado en la Cámara de Representantes (Fls. 47 a 49). El 15 de marzo de 2002, mediante Resolución No.3575, CAJANAL le negó la reliquidación solicitada (Fls. 25 a 27). El 3 de septiembre de 2002, mediante Resolución No.6179, CAJANAL al resolver la apelación interpuesta por la actora confirmó la decisión anterior (Fls. 19 a 24). De acuerdo con la certificación de sueldos y factores salariales expedida por la Unidad de Recursos Humanos, División de Prestaciones y Nómina, de la Contraloría de la República en el último semestre de servicios, 1 de febrero a 30 julio de 1994, la actora devengó los siguientes factores: sueldo, subsidio de alimentación, bonificación por servicios y primas de servicios y navidad (Fl. 31). ANÁLISIS DE LA SALA Para efectos de pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa:

“Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. [...]”. Como la actora al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con 21 años, 7 meses y 8 días de servicios pues ingresó a la Contraloría el 23 de agosto de 1972, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones.

En efecto, el Decreto 929 de 1976, en su artículo 7, dispuso: “Artículo 7º. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente el la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalica de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.”. Adicionalmente conviene precisar que este decreto en el artículo 17 preceptúa: “En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.”. En relación con este reenvío es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos

disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.”. El Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos. La entidad demandada, le reconoció la pensión aceptando el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo las formas propias del régimen especial de la Contraloría y liquidó la pensión de jubilación con el promedio de “4 meses 1 día, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y la sentencia 168 (sic) del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 01 de agosto de 1994”., según consta en la Resolución No. 7271 del 4 de mayo de 2000 (folios 35 a 38).

La demandante causó su estatus pensional el 4 de marzo de 1997, al cumplir 50 años de edad pues nació el 4 de marzo de 1947, habiéndose retirado de la Contraloría General de la República a partir del 1 de agosto de 1994. Del 1 de agosto de 1994 hasta el 10 de octubre de 1996 no ocupó cargo alguno. Se revinculó en la Cámara de Representantes del 10 de octubre de 1996 al 8 de julio de 1998, en el cargo de Asistente III de la Unidad de Trabajo Legislativo. La demandante pretende que se compute como último semestre de servicios el que laboró en la Cámara de Representantes, lo que, en criterio de la Sala, no es procedente porque para que se tenga en cuenta la revinculación para efectos de liquidar la pensión de jubilación de jubilación, como lo señaló el a quo, debió permanecer en el cargo por lo menos tres (3) años y este presupuesto no se cumplió, conforme a lo previsto por los artículos 4 de la Ley 171 de 1961 y 1 y 4 del Decreto 583 de 1994. Pero, además, liquidar la prestación reclamada, conforme lo pretende la parte actora, es decir, con la mayor cotización efectuada, rompe el principio de inescindibilidad de la ley, que no permite que la interesada tome lo que le convenga de cada uno de esos estatutos. Como la pensión se rige por el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República no es posible acceder a la solicitud de reliquidación, además de que hubo solución de continuidad entre el salario percibido en las dos entidades.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 30 de septiembre 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por BERTHA CECILIA CABALLERO DE FUENTES contra la Caja Nacional de Previsión Social,

CAJANAL.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ