CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-12003-01(8096-05)-2008

PENSION DE JUBILACION EN LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL – Régimen especial. Normatividad aplicable / VIA GUBERNATIVA – Agotamiento La Sala no encuentra asidero legal ni fáctico, para afirmar, como lo hizo el A-quo, que no se puede efectuar el control de legalidad pues lo planteado en el subexamine no fue objeto de controversia ante la Administración. Se observa que tanto en la vía gubernativa como en la Jurisdiccional, la actora está pretendiendo la revisión o reliquidación de la pensión con base en el régimen especial, citando para tal efecto, entre otras normas, el Decreto 603 de 1977. RECURSO DE APELACION – No puede debatirse cuestiones que no fueron planteadas en vía gubernativa / RECURSO DE APELACION – Pretensiones nuevas. Improcedencia / PRINCIPIO DE CONTRADICCION – Vulneración. Recurso de apelación. Pretensiones nuevas / PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO – Vulneración. Recurso de apelación / PRETENSIONES NUEVAS – Improcedencia en la segunda instancia Lo que sí llama la atención de la Sala, es el recurso de alzada, pues no se encaminó bajo la misma cuerda procesal, por lo que ésta instancia no puede entrar a debatir cuestiones que no fueron planteadas en la vía gubernativa, ni en el escrito inicial de la demanda. Pese a que la parte actora es conciente de su error, solicita que esta instancia aplique el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, al momento de la reliquidación pensional. La actora está solicitado pretensiones nuevas en la

segunda instancia, como si se tratara de una nueva demanda, tal como lo deja entrever cuando expresa que se concedan las invocadas en el escrito de impugnación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12003-01(8096-05)

Actor: MARIA LUISA SANCHEZ DE ESPINOSA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES ______________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María

Luisa Sánchez de Espinosa. LA DEMANDA MARÍA LUISA SÁNCHEZ DE ESPINOSA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del artículo 1 de la Resolución No. 2717 de 22 de marzo de 1995 y del Auto No. 108743 de 8 de julio de 2002, expedidos por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que reconoció de manera parcial la pensión de jubilación y negó su reliquidación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 1 de agosto de 1992, momento en que se retiró del servicio, en cuantía del 75% de los factores salariales devengados el año anterior, de acuerdo con el régimen especial aplicable a los empleados de la Registraduría Nacional; se efectúen los reajustes pensionales decretados en las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988; se paguen las diferencias en las mesadas dejadas de percibir hasta la inclusión en nómina; se efectúen los ajustes de valor conforme al IPC o al por mayor; se dé cumplimiento a los artículos 176 a 178 del

C. C. A. y se condene en costas a la entidad demandada.

Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes: La actora prestó sus servicios como Secretaria de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por más de veinte (20) años. Mediante Resolución No. 2717 de 22 de marzo de 1995, CAJANAL le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $409.263.30, a partir del 1 de enero de 1995. El 5 de febrero de 2002, solicitó la revisión de la pensión reconocida, con la finalidad de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados. Mediante Auto No. 108743 de 8 de julio de 2002, se negó la revisión solicitada, sin que se indicara la posibilidad de interponer los recursos legales. La liquidación pensional efectuada a través de la Resolución 2717 de 22 de marzo

de 1995, sólo tuvo en cuenta la asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, sin tener en cuenta las primas de antigüedad, alimentación, navidad, servicios, vacaciones, electoral y bonificación por servicios, devengadas durante el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; artículo 10 del Código Civil; Ley 57 de 1887; Decreto 603 de 1977; Decreto 329 de 1979; Decreto Reglamentario 2567, 1160 y artículo 5 del 1430 de 1982; artículo 178 del Decreto 01 de 1984; artículo 1 de la Ley 62 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 27 de enero de 2005 (fls. 162 al 169), negó las pretensiones de la demanda. Advirtió, que una vez verificada la actuación adelantada en vía gubernativa, se tiene que la petición presentada tiene argumentos y normatividad diferentes a la planteada en el escrito de demanda, así por ejemplo, ante el ad-quo, se alega que la entidad demandada aplicó en las Resoluciones que le reconocieron su pensión y posterior reliquidación, el régimen especial correspondiente a los funcionarios de la Registraduría Nacional, lo cual no es cierto, mientras que, en el agotamiento de la vía gubernativa nunca reconoció tal calidad, por lo que la administración aplicó las disposiciones contenidas en las normas pensionales ordinarias.

En el capítulo de pretensiones de la demanda, la actora solicita que se condene a la entidad demandada a liquidar y pagar una pensión vitalicia equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el año anterior, de acuerdo “al régimen especial aplicable a los empleados de la Registraduría Nacional según el Decreto 603/77...”, pero dentro de la vía gubernativa, este planteamiento no fue motivo de controversia. Concluye que frente a este punto, las razones esbozadas resultan suficientes para no acceder a las pretensiones de la demanda, en consideración a que la Jurisdicción Contenciosa sólo puede ejercer el control de legalidad de los actos, siempre que hayan sido objeto de debate y controversia ante la Administración, lo que no ocurrió dentro del sub-lite, y adicionalmente porque las pretensiones y el concepto de violación se encaminan hacia el reconocimiento de un régimen pensional especial que, como se ha probado, no cobija a la actora. Indicó, que la demanda precisa que la pensión de jubilación fue reconocida mediante Resolución 2717 de 22 de marzo de 1995, no siendo cierto, pues su reconocimiento se efectuó a través de la Resolución No. 5029 de 11 de marzo de 1993, aquella Resolución, reliquidó la prestación por haber acreditado nuevos tiempos. Al analizar si a la actora se le debía aplicar el régimen especial de pensiones de la Registraduría, expresó que el artículo 17 del Decreto 0603 de 1977, estableció los cargos que gozan del beneficio de dicho régimen, siendo claro que la demandante

no se encuentra dentro de aquellos, pues su último cargo fue el de Secretaria 5140-07 de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, tal como se deduce de las pruebas aportadas. Es a todas luces inaceptable lo expuesto en el concepto de violación, pues se afirma que la demandante se pensionó bajo el régimen especial, siendo acreedora de las prerrogativas de esa normativa, y quedó demostrado que no estaba regida por aquellas disposiciones. EL RECURSO La actora interpuso recurso de apelación (fls. 170-172), con base en los siguientes argumentos: Resulta cierto el haber invocado de nuestra parte las normativas que recuenta la primera instancia, pero también lo es, el hecho irrefutable del amparo que cobija a la actora, cual es, el régimen de transición contemplado por la Ley 100 de 1993. Ahora bien, del estudio normativo realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del Exp. 2002-10391, M.P. Amparo Oviedo Pinto, se estableció con claridad que la norma aplicable a los auxiliares administrativos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, es el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, o sea, las normas generales de pensión. Solicita, que una vez aclarado el derecho reclamado, se aplique de manera discrecional el principio de favorabilidad y los derechos a la igualdad y debido proceso, para que en el asunto debatido se aplique la misma interpretación normativa dada la categoría del cargo y los demás beneficios que le asisten a la actora. Además, indica que en el expediente se encuentran probados los factores

salariales que devengaba durante el período anterior a su jubilación, de donde se deduce que la Administración no tuvo en cuenta todos los factores acreditados. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la actora tiene derecho a que CAJANAL le reliquide y pague la pensión de jubilación ordinaria, teniendo en cuenta la totalidad de lo devengado durante su último año de servicios, con la normatividad especial para la Registraduría Nacional.

ACTOS ACUSADOS

1. Nulidad del artículo 1 de la Resolución No. 2717 de 22 de marzo de 1995, emanada de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se reconoció parcialmente la pensión de jubilación.

2. Auto No. 108743 de 8 de julio de 2002, expedido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que negó la revisión pensional.

CUESTIÓN PREVIA Estudiará previamente la Sala las pretensiones, para determinar si están conforme al agotamiento de la vía gubernativa y al recurso de alzada. A continuación se transcriben las súplicas de la demanda, visibles a folios 18 y 19, así: “Primera: Se admita la presente demanda, como consecuencia de los antecedentes enunciados inicialmente, por tratarse del reconocimiento de prestaciones periódicas que se pueden reclamar en cualquier momento (C.C.A., art. 136, num. 2º), no opera la

caducidad de la acción.” (Destaca la actora) Segunda: Se declare la nulidad, por violación de la ley, de la Resolución No. 2717 de Marzo 22 de 1995, artículo primero por medio de la cual se reconoció de manera incompleta la Pensión de Jubilación de mi representada, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas, de La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (Cajanal), acto administrativo del cual se desprende toda inconsistencia en el reconocimiento y liquidación prestacional de mi poderdante, hasta la fecha.

Tercera: Se declare la nulidad del Auto No. 108743 de Julio 8 de 2002, comunicado a través de la Administración Postal Nacional, por medio del cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representada, negando con éste sus derechos adquiridos y además la oportunidad de agotar vía gubernativa.

Cuarta: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que la actora tiene pleno derecho a que La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (Cajanal), le reconozca y ordene pagar su pensión de Jubilación mediante una nueva resolución, en cuantía de $487.418.80 efectiva a partir de Agosto 1 de 1992, fecha en que se retiró definitivamente del servicio oficial, así mismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88.

Quinta: Se condene a La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

(Cajanal), a pagar a la actora una pensión Mensual Vitalicia de

Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de los factores de salario, devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $487.418,80 Pesos Mcte., de acuerdo al régimen especial aplicable a los empleados de la Registraduría Nacional, según el Decreto 603/77 y las demás normas concordantes. (Resaltado por la actora) Sexta: Se ordene liquidar y pagar, a expensas de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (Cajanal), a favor de la actora, la totalidad de las diferencias entre lo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 2717 de Marzo 22 de 1995, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de los factores salariales demandados, y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el reconocimiento de la reliquidación pensional, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: Prima de antigüedad, prima de alimentación, prima de navidad, horas extras, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima electoral, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones demandadas.

Séptima: Se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (Cajanal), pagar a la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución No. 2717 de Marzo 22 de 1995, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo preceptúa el artículo 178 del C.C.A., de conformidad con el

certificado de valores pagados que expida el FOPEP o la Oficina de Nóminas de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL. (...)” La solicitud mediante la cual se inicia la actuación en sede administrativa (fls. 94 y 95) estuvo encaminada a solicitar la “RELIQUIDACIÓN de los factores salariales “OMITIDOS” en la Resolución de la referencia(1), y a fin de que sea modificada y en su lugar se ordene tener en cuenta en la liquidación de mi pensión mensual vitalicia de jubilación, el salario básico y demás factores que lo componen, según Decreto 1045 de 1978 Art. 45, Decreto 721 de 1978 Art. 41, Decreto 897 de 1978 y demás disposiciones de carácter especial para la Registraduría Nacional del Estado Civil) Decreto 329 de 1979 (sic)” 1 “REFERENCIA: Solicitud Reliquidación nuevos factores salariales OMITIDOS en la Resolución # 002717 del 22 de Marzo de 1995 por reconocimiento mensual de Jubilación.” Como argumentos para acceder a la anterior solicitud se planteó lo siguiente: La liquidación pensional no tuvo en cuenta que la Registraduría Nacional tiene un régimen especial previsto, entre otras disposiciones, en las Leyes 6ª de 1945, 64 de 1946, Decretos Nos. 721 y 897 de 1978, 603 de 1977, 329 de 1979 y 2567, 1160 de 1947 y 1434 de 1982. Sin embargo, la pensión fue liquidada de conformidad con lo consagrado en las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y Decreto Reglamentario 1158 de 1994, normas no aplicables al caso particular, pues el

status jurídico se adquirió el 10 de julio de 1990, teniéndose que liquidar la pensión sobre el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Conforme a la reseñado encuentra la Sala, que el argumento expuesto por la primera instancia, en cuanto a que la demanda no está acorde con el agotamiento de la vía gubernativa, no resulta aceptable, por lo siguiente: Del escrito que presentó la actora en vía administrativa, se infiere que la pretensión era “reconocerme y liquidar la pensión mensual vitalicia, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios”, aplicando el régimen especial, puesto que indicó, “Para efectos de liquidar la precitada pensión de jubilación, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, no tuvo en cuenta que la Registraduría Nacional del Estado Civil se rige en esta materia por un RÉGIMEN ESPECIAL EXCEPCIONAL...” Ahora bien, respecto de las pretensiones de la demanda, está solicitando que “Se condene a La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (Cajanal), a pagar a la actora una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de los factores de salario, devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $487.418,80 Pesos Mcte., de acuerdo al régimen especial aplicable a los empleados de la Registraduría Nacional, según el Decreto 603/77 y las demás normas concordantes.” Por tanto, la Sala no encuentra asidero legal ni fáctico, para afirmar, como lo hizo

el A-quo, que no se puede efectuar el control de legalidad pues lo planteado en el sub-examine no fue objeto de controversia ante la Administración. Se observa que tanto en la vía gubernativa como en la Jurisdiccional, la actora está pretendiendo la revisión o reliquidación de la pensión con base en el régimen especial, citando para tal efecto, entre otras normas, el Decreto 603 de 1977. Lo que sí llama la atención de la Sala, es el recurso de alzada, pues no se encaminó bajo la misma cuerda procesal, por lo que ésta instancia no puede entrar a debatir cuestiones que no fueron planteadas en la vía gubernativa, ni en el escrito inicial de la demanda. Pese a que la parte actora es conciente de su error, solicita que esta instancia aplique el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, al momento de la reliquidación pensional. La actora está solicitado pretensiones nuevas en la segunda instancia, como si se tratara de una nueva demanda, tal como lo deja entrever cuando expresa que se concedan las invocadas en el escrito de impugnación. Acepta el hecho de haber fundamentado las pretensiones de la demanda en el régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y una vez la primera instancia negó las súplicas, percatándose del yerro jurídico, pretende ahora modificar la litis, para que ésta Sala, le conceda la reliquidación de la pensión con base en el Régimen de Transición previsto en la Ley 100 de 1993. Si se aceptara el anterior planteamiento, sería ostensible la vulneración del

principio de contradicción y debido proceso, consagrados en el artículo 29 de la Constitución, pues todas las actuaciones administrativas y judiciales deben garantizar reglas claras y transparentes que guarden la lealtad procesal con los sujetos con quienes se entraba la discusión. No puede aceptarse el estudio de una nueva pretensión, pues no fue objeto de debate en sede administrativa. Aceptar su análisis, sería vulnerar el debido proceso, ya que el acto acusado goza de presunción de legalidad con base en los argumentos y planteamientos esbozados por el administrado, es decir, que al formular una nueva pretensión a estas alturas del proceso, sería incompatible con el acto del cual se depreca su ilegalidad, pues está fundado en postulados distintos cuya legalidad sólo es atacable de acuerdo con lo inicialmente pretendido. Así mismo, la demanda se dirigió en busca de pretensiones claras y determinadas, que fueron trasladadas a la entidad accionada para que se pronunciara sobre ellas y propusiera excepciones, situación que ocurrió en la etapa probatoria, donde se buscaba llegar a la certeza de la legalidad o ilegalidad del acto acusado, culminando con los alegatos y la sentencia, que igualmente guardaron unidad de materia con el petitum inicial, éste hilo conductor debe asegurar una estrecha relación durante todo el trámite procesal en procura de privilegiar la justicia y la verdad. En caso contrario, la balanza estaría a favor de una parte, sacrificando los derechos y garantías de la otra. Además, la demanda en el título de “disposiciones que se estiman violadas”, cito

aquellas que regulan el régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pretendiendo ahora modificar éste acápite para incluir el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Sobra indicar que, ésta Jurisdicción se fundamenta en el principio de jurisdicción rogada, no sólo en cuanto a las pretensiones de la acción, sino también en las disposiciones violadas, sin que pueda el Juez atribuirse facultades para estudiar más allá de lo indicado por las partes, como lo sugiere la actora. El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, por remisión del artículo 267 del C. C. A., contempla que: “CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. (...)” En estas condiciones, al carecer de congruencia el agotamiento de la vía gubernativa, la demanda y la apelación, la sentencia impugnada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 27 de enero de 2005 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Luisa Sánchez de Espinosa contra CAJANAL.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

APB