CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-12011-01(6686-05)-2007

INSUBSISTENCIA - Empleado nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación / CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS – Fiscalía General de la Nación / DERECHOS DE CARRERA – No se adquieren por la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – En ejercicio de la facultad discrecional se le designa y se le remueve / FACULTAD DISCRECIONAL - No puede ser ejercida de manera arbitraria, debe ejercerse buscando el mejoramiento del servicio de la entidad. El demandante al momento de la desvinculación se encontraba designado en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegado Ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de de Fiscalías de Bogotá, según da cuenta la Resolución No. 0418 de 20 de abril de 2001, suscrita por el Fiscal General de la Nación y el Acta de Posesión No. 068 de 21 de mayo del mismo. La Corte Constitucional en sentencia C-053 de 6 de febrero de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, al estudiar una demanda de inexequibilidad contra el artículo 66 del Decreto Ley 2699 de 1991, modificado por el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, se declaró inhibida, al considerar que la norma fue sustituida por el artículo 130, incisos 4º y 5º de la Ley 270 de 1996, (Estatutaria de la Administración de Justicia), cuyo contenido ya fue objeto de examen por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. En

consecuencia, la Sala aplicará para la solución del presente caso el artículo 130, Incisos 4º y 5º. Conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que pueda reclamar tales derechos respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1º: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera goza de esos derechos. El simple hecho de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera. En este caso el actor se encontraba nombrado en provisionalidad, según da cuenta la Resolución No. 0-0418 de 20 de abril de 2001, suscrita por el Fiscal General de la Nación y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en derecho se deshacen tal como se hacen. Sin embargo cabe advertir que dicha facultad discrecional no puede ser ejercida de manera arbitraria pues, según lo establece el numeral 2º del artículo 251 de la Constitución, debe ejercerse “de conformidad con la Ley”, esto es, buscando el mejoramiento del servicio de la entidad. Sobre este último aspecto ha puntualizado la Corte Constitucional que el poder discrecional está sometido a normas

inviolables, como las aludidas reglas de derecho, preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente, para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Nota de Relatoría: Sobre el carácter provisional de los nombramientos se cita la sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, actor: María Nellsy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en la cual la Sala de Sección unificó su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12011-01(6686-05)

Actor: WENCESLAO SARATE RAMIREZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por

Wenceslao Sárate Ramírez contra la Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0-1181 de 8 de julio

de 2002, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. A título de restablecimiento, solicitó su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, cesantías, aportes y cotizaciones a seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir desde el 8 de julio de 2002, con sus respectivos reajustes; con la declaración que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, según Resolución No. 00418 de 20 de abril de 2001 y posesionado mediante Acta No. 068 del 21 de mayo del mismo, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Desempeñó en el mismo cargo hasta el 16 de julio de 2002, cuando se produjo su desvinculación en forma arbitraria al declararlo insubsistente por Resolución No. 01181 de 8 de julio de 2002 y sin que pudiera interponer recurso alguno. Desarrolló sus labores con honestidad y en forma altruista como puede verificarse

en la hoja de vida, sin que fuera objeto de investigación disciplinaria alguna o se presentara queja alguna en su contra. Caracterizándose por cumplir sus deberes más allá de sus obligaciones laborales, ganándose el respeto de sus compañeros y el personal ajeno a la Fiscalía. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas señala las siguientes: Constitución Política, artículos 1º, 2º, 3º, 13, 25, 29, 53 y 90; Código Contencioso Administrativo, artículos 36 y 84; Ley 270 de 1996; Ley 244 de 1995, artículos 1º y 2º, Decretos 3135 de 1968; 3138 de 1968; 1042 de 1978, 1045 de 1978 y 261 de 2000. (Fls. 10-15) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda. (Fls. 72-82) Manifestó que para la prosperidad de las pretensiones, cuando se acusa un acto administrativo de naturaleza discrecional, debe aparecer demostrado el elemento subjetivo, que movió al nominador a ejercer la facultad conferida por la ley y si tal hecho no se encuentra dentro del concepto de eficacia o mejoramiento del servicio público, debe por tanto ser anulado. Revisado el acervo probatorio, no existe medio de prueba suficiente para demostrar los elementos subjetivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia del actor y por tanto no esta llamado a prosperar el cargo de desviación de poder. El buen desempeño laboral, no significa que los motivos ajenos al servicio público

determinaron la insubsistencia atacada, toda vez que bien pudieron ser otros motivos distintos a la conducta laboral, los que pudieron incidir en el retiro del servicio del actor. Además que su retiro, no comporta quebrantamiento del debido proceso, pues la utilización de la potestad de libre nombramiento y remoción, tiene como objeto la protección del interés social más no sancionar disciplinariamente al funcionario. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre a folios 83, 93 a 101. El acto acusado fue expedido en forma irregular, teniendo en cuenta que si bien la Administración Pública goza de un margen de discrecionalidad para la provisión de los cargos, en virtud de la facultad de libre nombramiento y remoción, ésta no es absoluta, sino que por el contrario, en tratándose de nombramientos provisionales de servidores públicos, el acto administrativo de desvinculación debe ser motivado, conforme lo ha expresado en diferentes sentencias la Corte Constitucional. Sin mayores esfuerzos se evidencia una desviación de poder, en la medida que el retiro del actor obedeció a los apetitos burocráticos del Fiscal General de turno a sabiendas de las consecuencias legales de la expedición irregular del acto acusado. Además, el cargo de Fiscal Local Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, es un cargo de carrera administrativa, conforme al propio estatuto de la entidad acusada, es decir la Ley 573 de 2000 y el Decreto 261 de 2000, donde también se señalan cuales cargos son de libre nombramiento y remoción, sin que aparezca el ostentado por el actor.

El mismo ordenamiento jurídico dice que los funcionarios nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, que superen los 180 días, dejan de ser provisionales para pertenecer a carrera, como ocurre con el demandante, esto hasta que se convoque a concurso y como no ocurrió así, el acto de insubsistencia debería motivarse y ante la ausencia de la misma debe declararse la nulidad del acto administrativo de retiro. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si el actor, por desempeñar un cargo de carrera en provisionalidad, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación.

ACTO ACUSADO

Resolución No. 0-1181 de 8 de julio de 2002 suscrita por el Fiscal General de la Nación, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante, en el cargo de Fiscal Delegado Ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. (Fl. 3) HECHOS PROBADOS Según certificación del 4 de julio de 2002, suscrita por el Jefe de Personal de la Fiscalía General de la Nación, el demandante inició labores en la Fiscalía General de la Nación, desde el 21 de mayo de 2001 hasta el 12 de julio de 2002, en forma continua e ininterrumpida. El último cargo desempeñado fue de Fiscal Delegado Ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de de Fiscalías de Bogotá.

(Fls. 25-27) Al momento de la desvinculación se encontraba designado en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegado Ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de de Fiscalías de Bogotá, según da cuenta la Resolución No. 0418 de 20 de abril de 2001, suscrita por el Fiscal General de la Nación y el Acta de Posesión No. 068 de 21 de mayo del mismo. (Fls. 9 y 7) ANÁLISIS DE LA SALA Sostiene el demandante, que pasados 180 días deja de ser provisional y pasa a ser de carrera, y que la declaratoria de insubsistencia persiguió un fin contrario al orden jurídico, incurriendo con ello en desvío de poder, además de no haberse motivado el acto de desvinculación. La Sala no comparte los planteamientos expresados en el párrafo anterior por las siguientes razones: El demandante al momento de la desvinculación se encontraba designado en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegado Ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de de Fiscalías de Bogotá, según da cuenta la Resolución No. 0418 de 20 de abril de 2001, suscrita por el Fiscal General de la Nación y el Acta de Posesión No. 068 de 21 de mayo del mismo. (Fls. 9 y 7) El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, conforme a su texto original, disponía: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y

remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la

Secretaría General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y solo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el siguiente texto: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la

Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.

La Corte Constitucional en sentencia C-053 de 6 de febrero de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, al estudiar una demanda de inexequibilidad contra el artículo 66 del Decreto Ley 2699 de 1991, modificado por el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, se declaró inhibida, al considerar que la norma fue sustituida por el artículo 130, incisos 4º y 5º de la Ley 270 de 1996, (Estatutaria de la Administración de Justicia), cuyo contenido ya fue objeto de examen por la Corte Constitucional en Sentencia C-0371 del 5 de febrero de 1996 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. En consecuencia, la Sala aplicará para la solución del presente caso el artículo 130, Incisos 4º y 5º, que preceptúan: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período, salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la

fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. 1 CORTE CONSTITUCINAL, Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa, al respecto consideró: “"Dentro del mismo orden ideas, debe advertirse que en lo que se refiere a los empleados del Fiscal General de la Nación y del Vicefiscal, se entiende que son de carrera, excepto aquel personal de directa confianza de los citados funcionarios, como es el caso -por ejemplode los respectivos secretarios privados. En cambio, estima la Corte que los empleados de la Secretaría General sí deben pertenecer al régimen de carrera. En iguales términos, conviene anotar que los empleados que se encuentren en los despachos de los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, deben también estar sometidos al régimen de carrera. En cuanto al inciso quinto, resultan igualmente aplicables las consideraciones expuestas en el sentido de que el legislador es competente para definir cuáles empleos pertenecerán al sistema de carrera (Arts. 125 y 15023 C.P.). Por lo demás, la enumeración allí contenida, determina cargos que razonable y justificadamente deben hacer parte del régimen en mención, pues ellos marcan una oportuna estabilidad laboral que dependerá únicamente de la eficiencia y los méritos de cada trabajador. Resta agregar que, conforme a lo señalado en el artículo 83 del presente proyecto de ley, los magistrados de las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura también deberán pertenecer al sistema de carrera".

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretario y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. Lo anterior quiere decir que, conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que pueda reclamar tales derechos respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1º: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se

harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera goza de esos derechos. El simple hecho de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera. En este caso el actor se encontraba nombrado en provisionalidad, según da cuenta la Resolución No. 0-0418 de 20 de abril de 2001, suscrita por el Fiscal General de la Nación (Fl. 9) y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en derecho se deshacen tal como se hacen. Sin embargo cabe advertir que dicha facultad discrecional no puede ser ejercida de manera arbitraria pues, según lo establece el numeral 2º del artículo 251 de la Constitución, debe ejercerse “de conformidad con la Ley”, esto es, buscando el mejoramiento del servicio de la entidad. Sobre este último aspecto ha puntualizado la Corte Constitucional2 que el poder discrecional está sometido a normas inviolables, como las aludidas reglas de derecho, preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente, para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Finalmente respecto al nombramiento del actor en un cargo de carrera en provisionalidad, la Sala ha fijado su posición en sentencia de 13 de marzo de

2003, expediente 4972-01, actor: María Nellsy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, así: “(…) Que en la administración –en generalexisten los empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley. (Art. 125 C. P.) Y, en la administración judicial existen los “empleos” de carrera, período y libre nombramiento y remoción; a su vez, la legislación contempla diferentes clases de nombramientos respecto de ellos. Que para “acceder” a los empleos de carrera, según la Constitución y la ley, se requiere, además de satisfacer los requisitos exigidos para cada cargo en particular, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección (concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión de la lista de elegibles, y nombramiento), y aprobado las evaluaciones previstas por la ley. Ahora, en cuanto a los empleos de carrera judicial, fuera de los requisitos generales, se debe superar satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley. (Art. 160 Ley 270 de 1995) Que las formas de “nombramiento” previstas en la ley para los empleos estatales tienen en cuenta la calidad del empleo (elección, período, de carrera, de libre nombramiento y remoción, etc.) Y en cuanto a los empleos de carrera judicial la ley contempla los nombramientos en propiedad, en provisionalidad o en encargo. (Art. 132 Ley 270 de 1995), de la siguiente

manera: El nombramiento en propiedad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) y la persona haya superado las etapas del proceso de selección; también se aplica en caso de traslado. (Art. 132-1 Ley 270 /95) El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) hasta que se pueda hacer la designación por el sistema de concurso (lo que hace relación a la facultad nominadora y no al 2 Sentencia C-031/95 Expediente No. D-676, actor Alexandre Sochamandou, Magistrado ponente, Hernando Herrera Vergara, 2 de febrero de 1995. derecho de permanencia del nombrado en esta condición); dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. También opera en caso de vacancia temporal, cuando no se hace el nombramiento por encargo o esta clase de vacancia sea superior a un mes. (Art. 132-2 Ley 270 /95) El nombramiento en encargo se realiza en un funcionario o empleado que se desempeñe otro cargo en propiedad, cuando las necesidades del servicio lo exijan, hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual. Al vencer este término, se procederá al nombramiento en propiedad o provisional, según sea el caso y conforme a las normas aplicables. (Art. 132-3 Ley 270 /95) Que para la “permanencia” de los empleados de carrera escalafonados, la normatividad establece evaluaciones periódicas y su remoción en caso de calificación insatisfactoria, fuera de las otras formas de desvinculación. La ley no consagra estabilidad para el personal sin

escalafón que desempeña cargos de carrera judicial. (…) Ahora, esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, considera: El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad

citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso.

De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. (…)” De las pruebas arrimadas al proceso no encuentra la Sala elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al del buen servicio público, ya que no obra irregularidad en la expedición del acto que se demanda, que sería el fundamento de la desviación de poder que se le endilga. Además el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento del actor, en los términos del artículos 130 de la Ley 270 de 1996 y 20, numeral 4º, del Decreto 2699 de 1991. Y al no aparecer prueba que acredite los cargos endilgados contra el acto demandado y no encontrarse el actor favorecido por los beneficios de la Carrera en la Fiscalía General de la Nación, no es posible admitir en el sub-exámine, que el acto censurado haya quebrantado los principios constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, o que la decisión haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público, por lo que la determinación de la insubsistencia no conlleva desbordamiento de poder en este caso. Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 14 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Wenceslao Sárate Ramírez contra la Fiscalía General de la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS