CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-12304-01(8303-05)-2006

CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION – Sus empleados gozan de un régimen especial de prestaciones sociales / FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION - Prerrequisitos para la pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA – Requiere 55 años para hombres, 50 para mujeres y 20 años de servicio / FACTORES SALARIALES PARA PENSION EN LA CONTRALORIA – Son las previstas en el Decreto Ley 3135 de 1968 En efecto, mediante el Decreto Ley 929 de 1976 se estableció un régimen de prestaciones sociales para funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. El artículo 7º del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la Republica, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que, como el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, pero prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. CESANTIAS PARA SERVIDORES PUBLICOS – Factores salariales para su

liquidación/ PENSION DE JUBILACION PARA SERVIDORES PUBLICOS – Factores salariales para su liquidación / REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL – Se aplica el decreto 929 de 1976 en lugar de lo previsto en la ley 100 de 1993 / CAJANALEn la liquidación de la pensión de jubilación para empleados de la Contraloría debe aplicar el decreto 929 de 1976 / CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION - Para liquidar la pensión de jubilación se aplica los factores salariales del decreto 10 45de 1978 El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: Asignación básica mensual; Gastos de representación y prima técnica; Dominicales y feriados; Horas extras; Auxilio de alimentación y transporte; Prima de navidad; Bonificación por servicios prestados; Prima de servicios; Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio; Los incrementos salariales por antigüedad; La prima de vacaciones; El valor del trabajo suplementario. En los actos acusados, al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados y omitió incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio; por este aspecto, comparte la Sala la decisión

de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al reliquidar la pensión y desestima los planteamientos expuestos por la entidad demanda en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones de la Ley 100 de 1993, pues de ser así, se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., julio diecinueve (19) de dos mil seis (2006).

Radicación numero: 25000-23-25-000-2002-12304-01(8303-05)

Actor: GLORIA AMÉRICA MONTILLA MORENO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S GLORIA AMÉRICA MONTILLA MORENO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del Auto No. 106562 del 5 de junio de 2002, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se orden el archivo

del cuaderno administrativo, por no haberse aportado elementos nuevos que hicieran variar la decisión tomada en la Resolución No. 21779 del 13 de septiembre de 2001, negando así la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, pretende el consecuente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que la actora, en su debida oportunidad, presentó los documentos para que le fuera reconocida y pagada una pensión de jubilación, por el hecho de tener el status de pensional y reunir los requisitos de Ley que le confieren tal derecho. La actora, fue pensionada por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 25856, del 8 de noviembre de 2000, con efectos fiscales a partir del 17 de noviembre de 2000, teniendo como base para su liquidación, el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los 5 años, 11 meses y 16 días, conforme lo establecido por la entidad demandada y los fundamentos legales como son la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. El 8 de marzo de 2001, solicitó la reliquidación de su pensión por nuevos factores y el incremento salarial para el año 2000, según lo ordenado por la Corte Constitucional, asunto que fue atendido por la Caja Nacional de Previsión Social, obteniendo una reliquidación de su pensión, de manera parcial, mediante Resolución No. 21779 del 13 de septiembre de 2001.

En la reliquidación tan sólo le fueron incluidos tres factores: asignación básica, prima técnica y bonificación por servicios prestados, aplicando como base para su liquidación el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los 5 años, 11 meses, 16 días, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, por tener un régimen especial. El 23 de octubre de 2001, nuevamente solicitó la revisión de la liquidación de su pensión, con base en el Decreto 929 de 1976 y la Entidad, de manera negativa, profirió el auto No. 106562 del 5 de junio de 2002, emanado del Despacho del Subdirector, quien indica que la Resolución No. 21779 del 13 de septiembre de 2001, se encuentra conforme a derecho y que no se aportaron elementos de juicio que hagan variar la decisión. Es necesario señalar que la actora es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto trabajó en la Contraloría General de la República por más de 25 años continuos. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: La actora laboró por más de 20 años al servicio de la Contraloría General de la República, cumpliendo la exigencia de Ley para ser acreedora a la pensión de jubilación regulada por el Decreto 929 de 1976 y demás normas especiales y concordantes, beneficio que no le ha sido reconocido, pues la Entidad aplicó la

Ley 100 de 1993. En el momento en que la actora adquirió el status jurídico de pensionada (12 de octubre de 1999), se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, sin embargo, este es un régimen general aplicable a algunos empleados oficiales, sin desconocer derechos adquiridos, conforme a las condiciones establecidas en el artículo 36 de la misma Ley, que permite al beneficiario, en el evento de reunir los requisitos allí contenidos, que se le apliquen las disposiciones anteriores o los beneficios del régimen especial de pensiones que los rija. A 1º de abril de 1994, la actora tenía más de 35 años de edad y más de 15 de servicio y en consecuencia le es aplicable el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976 y Decreto 720 de 1978 y sus normas complementarias y concordantes, lo que da lugar al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación que se liquidará teniendo en cuenta los salarios devengados durante el último semestre de servicios, sin condición alguna y que no se le aplicarán las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiaria del régimen de transición. Concordante con lo anterior, la norma aplicable para efectos de la pensión de jubilación de la actora, es el Decreto 929 de 1976, que establece los requisitos para obtener la pensión y el monto de la liquidación. Del acervo probatorio allegado al proceso, se puede apreciar que la actora, en calidad de funcionaria de la Contraloría General de la República, efectuó aportes a la entidad demandada en el último semestre sobre los factores de: sueldo, prima

técnica, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad. Del contenido del acto que reconoció y ordenó el pago de la reliquidación de la pensión de la actora, se destaca que fueron tenidos en cuenta como factores base de dicha liquidación, la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima técnica únicamente. En lo que tiene que ver con los factores a ser tenidos en cuenta, éstos están señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, normatividad a ser aplicada al caso en concreto. Aclara que las vacaciones no constituyen factor salarial, razón por la cual no pueden ser tenidas en cuenta, por tratarse no de una retribución por el servicio, sino como pago de los días a los cuales tiene derecho a descanso anual. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 141 y siguientes del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: La Ley 100 de 1993, estableció en el artículo 36, el régimen de transición, aplicable a quienes al momento de entrar en vigencia la norma, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, como en el caso presente, o 15 años o más de servicio, caso en el cual, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. La norma anterior, en ninguno de sus apartes, establece régimen de transición, para establecer el monto de la liquidación, o nos remite a la norma anterior más

beneficiosa, pero sí indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993. CAJANAL, en el presente caso, respetó el régimen de transición. En conclusión, expresa que la pensión correspondiente a un exfuncionario de la Contraloría General de la República, cuyo status se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo hizo la entidad, al calcular la cuantía jubilatoria o ingreso base de jubilación. Para resolver, se C O N S I D E R A No es objeto de controversia que a los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones. En efecto, mediante el Decreto Ley 929 de 1976 se estableció un régimen de prestaciones sociales para funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. El artículo 7º del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la Republica, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados

durante el último semestre. En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que, como el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, pero prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios  Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad

 La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario. En los actos acusados, al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados y omitió incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio; por este aspecto, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al reliquidar la pensión y desestima los planteamientos expuestos por la entidad demanda en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones de la Ley 100 de 1993, pues de ser así, se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Ahora bien, es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en el equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios y si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió la actora en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 15 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, presentada por GLORIA AMÉRICA MONTILLA MORENO. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

EDELMIRA PAVA CORTÉS

Secretaria