CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-12679-01(2556-04)-2006

PENSION DE JUBILACION PARA EMPLEADOS DEL INPEC - No reconocimiento porque el actor no quedó cobijado por el régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Se aplica a funcionarios del INPEC que cumplan con los requisitos del artículo 36 / INPEC - Régimen pensional. Negada la pensión por no encontrarse en régimen de transición / FUNCIONARIOS DEL INPEC - Su régimen especial pensional desapareció con la Ley 100 de 1993 Se trata de establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios como Dragoneante código 5260 grado 02 en la cuidad de Bogotá, por lo que le era aplicable el artículo 96 de

la Ley 32 de 1986 que dispone: (... ) Ahora bien, los actos acusados negaron la prestación en consideración a que el demandante no quedó cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello no puede aplicársele la normatividad especial anterior a su vigencia. Como quedó establecido, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el actor se encontraba regulado, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, por un régimen especial que desapareció con la entrada en vigencia de dicha ley. En efecto, el artículo 279 del citado ordenamiento exceptuó de su aplicación algunos empleados, entre los cuales no se incluyeron los funcionarios del INPEC. Significa lo anterior que a partir de su vigencia debe aplicárseles la nueva normatividad en materia pensional, excepto que se encuentren dentro del régimen de transición previsto en el citado artículo 36. Se encuentra acreditado en el plenario que el actor, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con un tiempo de servicio de 13 años, 9 meses y 24 días y tenía 37 años de edad, pues nació el 5 de mayo de 1957. Ello quiere decir que no es beneficiario del régimen de transición, y por ende no puede pensionarse con el sistema especial previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986. No puede en consecuencia acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación con veinte años de servicio y cualquier

edad. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada debe ser confirmada.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos 2602-04 y 7343-05 en agosto 10 de 2006, Ponente: JAIME MORENO

GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12679-01(2556-04)

Actor: SAUL BARRETO BARRETO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por SAUL

BARRETO BARRETO, contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el actor solicita declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 07152 del 22 de abril de 2000 y 05810 del 26 de agosto de 2002, mediante las cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Caja Nacional de Previsión

Social al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación mensual vitalicia a su favor a partir del 4 de julio de 2000, fecha en que cumplió el status jurídico de pensionado, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados que hayan servido de base para calcular los aportes y que se le paguen los intereses moratorios y la correspondiente indexación, de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Dijo que en las resoluciones acusadas se aplicó la ley 100 de 1993, disposición legal que no debe ser el sustento jurídico, por no corresponder a las circunstancias de modo en que se adquirió el derecho y contrario sensu, omitió la aplicación de las leyes 65 de 1993, 32 de 1986 y el decreto 407 de 1994; que el artículo 96 de la citada ley 32 estableció el derecho para acceder a la pensión de jubilación para el personal de la guardia nacional al cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad; que prestó sus servicios al INPEC por más de 21 años y que Cajanal por más de 12 años descontó de todos los factores salariales el 5% y 8% hasta el 30 de abril de 1994, día en que por decisión de esa entidad de previsión cesaron los descuentos con cargo a la misma, continuando con el 12% hasta la fecha de presentación de la demanda. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO SOBRE SU VIOLACIÓN Citó como disposiciones transgredidas con la expedición de los actos demandados los artículos 68 del decreto 1848 de 1969; 96 de la ley 32 de 1986;

172 numeral 6° de la ley 65 de 1993; 168 del decreto 407 de 1994; 21 del C.S.T.; 10 del C.C. sustituido por el artículo 5° numeral 1° de la ley 57 de 1887 y 4°, 13 y 58 de la Carta Política. Alegó que la ley 32 de 1986 reglamenta en forma exclusiva los derechos pensionales del personal adscrito al cuerpo de custodia y vigilancia de la penitenciaria nacional, cuando en forma imperativa dijo que tales servidores “tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad.” (fl 33); que el legislador no hizo ninguna distinción entre quienes con anterioridad a la promulgación de la citada ley habían adquirido el derecho pensional por los 20 años de labores continuos o discontinuos y que estaban a la expectativa de unificar este derecho al cumplimiento de la edad, con los que lo adquirieran con posterioridad a su vigencia, de manera que debe cobijar sin distingos a unos y otros. Agregó que el inciso primero del artículo 168 del decreto 407 de 1994 identificó muy bien las personas que adquirieron el derecho a seguir disfrutando de la pensión de jubilación en los términos consagrados en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 y que son aquellas que a la fecha de su vigencia se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-; que la entidad demandada al dictar las resoluciones demandadas lo discriminó al no darle el tratamiento legal que le correspondía, dejándolo en desventaja con

relación al tratamiento legal que se debe imprimir a todo trabajador colombiano, desconociendo el derecho de la igualdad ante la ley. Indicó en que la citada ley 32 de 1986 en forma especial se ocupó de reglamentar lo relacionado con el personal de custodia y vigilancia de la guardia penitenciaria nacional, concediendo por su alto riesgo en el trabajo, el derecho a pensionarse al cumplir 20 años de servicio, en forma continua o discontinua y sin considerar la edad, es decir que reconoció un derecho adquirido a estos servidores, a partir de su vigencia. Transcribió apartes de sentencias relacionadas con la litis, tanto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como de esta Corporación, en las que se acogieron las súplicas de los demandantes. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos administrativos acusados se expidieron de conformidad con las normas vigentes para la época, garantizando los derechos de los administrados y en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, teniendo en cuenta que los funcionarios del INPEC tienen un régimen de excepción para jubilarse con relación a la edad, pero respecto del ingreso base de liquidación no gozan de ningún régimen especial. Dijo que la ley 32 de 1986 en su artículo 96, establece la edad y el tiempo de jubilación para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, pero no contempla los factores a tener en cuenta para la jubilación, luego por hermenéutica jurídica se debe remitir a las normas generales,

como son las leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993, según las cuales la pensión de estos servidores se debe calcular sobre el ingreso base de liquidación a partir del 1° de abril de 1994 y sobre los factores que aportó con anterioridad a esta fecha. Agregó que de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, se demuestra que antes del 1° de abril de 1994 se incluyeron los factores que fueron objeto de descuento para aportes y a partir de allí, sólo sobre el ingreso base de liquidación constituido por factores taxativamente enunciados en el artículo 21 de la ley 100 de 1993 y el artículo 11 del decreto 1158 de 1994 y que como el demandante laboró hasta el 30 de diciembre de 1997 y a partir del 1° de abril de 1994 cotizó conforme a lo previsto en la ley 100 de 1993 sobre los factores enlistados en el decreto 1158 de 1994, estos mismos guarismos deben aparecer en el valor de la jubilación, tal como lo prevé el artículo 36 de la citada ley 100. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Dijo que el actor no cumplió con las condiciones contempladas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para acceder al beneficio del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994, cuando entró a regir esta ley, había laborado 13 años 8 meses y 27 días y tenía 37 años de edad, por consiguiente, su derecho a la pensión ordinaria de jubilación, por los servicios prestados al INPEC, está sujeto a cumplir con el requisito de 60 años de edad, que no se acreditó para

la fecha en que solicitó el reconocimiento de la citada prestación. Consideró que el accionante no tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicios y cualquier edad, porque no disfruta de un régimen especial de pensión de jubilación, es decir, no se encontraba amparado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. LA APELACIÓN La parte actora pide que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las pretensiones incoadas en la demanda. Manifiesta que el Tribunal al dictar sentencia para negar sus pretensiones, aplicó mal el artículo 36 de la ley 100 de 1993, cuando estaba obligado a accionar los artículos 140 ibidem, 96 de la ley 32 de 1986, 172 numeral 6° y 173 de la ley 65 de 1993 y 168 del decreto ley 407 de 1994; que no se podía aplicar la primera normatividad porque el empalme con la legislación anterior se refiere a los aspectos generales del acceso a la pensión de vejez y que en ningún momento se refirió al régimen especial de los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, Indica que el artículo 140 de la ley 100 de 1993 se ocupó expresamente del personal que para ese momento prestaba sus servicios al INPEC y no ofrece duda alguna de la intención del legislador al insertarlo dentro del título IV de esta norma que denominó “Disposiciones Comunes a los regímenes del sistema general de pensiones”, reconociéndole a este personal sus derechos adquiridos, es decir que a este sector se le tenía con un régimen

especial y por consiguiente no se involucraba dentro de la normatividad general, a que se refiere el citado artículo 36 de la ley 100 de 1993. Reitera que la ley 32 de 1986 operó sin interrupción hasta cuando se dictó la ley 65 de 1993 en cuyo artículo 173 prolongó su vigencia, luego se dictó el decreto 407 de 1994 que reiteró su vigencia y aplicabilidad, cuyo artículo 168 precisó que los “miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la ley 32 de 1986”. Advierte que el decreto 1835 de 1994 se ocupó de las actividades de alto riesgo para servidores públicos y los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, pero excluyendo a quienes por la época laboraban en el INPEC, lo que significa que extendió la vigencia del artículo 96 de la ley 32 de 1986 y el artículo 168 del decreto 407 de 1994; que aquella norma señaló que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional adscritos al INPEC serían objeto de reglamentación especial y posterior, la que solo vino a producirse con el decreto 2090 del 26 de julio de 2003, que modificó los requisitos especiales que regían para acceder a la pensión de vejez o jubilación de estos servidores y

contemplados en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 subsumido por el artículo 168 del decreto 407 de 1994, es decir que el régimen especial de esta última ley estuvo vigente hasta el 26 de julio de 2003. Concluye que como adquirió el derecho a pensionarse el 4 de julio de 2000, cuando aún se encontraba vigente el artículo 168 del decreto 407 de 1994, tiene derecho a que se le reconozca su pensión sin tener en cuenta la edad, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 y el artículo 168 del decreto 407 de 1994, que solo tuvo eficacia hasta el 26 de julio de 2003, cuando fue derogado expresamente por el artículo 11 del decreto 2090 de esta fecha. CONSIDERACIONES Se trata de establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. La Ley 33 de 1985, en su artículo 1, dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que

trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ...”. Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. La Ley 32 de 1986, por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en su artículo 1, consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”. Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. El último cargo que desempeñó el demandante, de acuerdo con la certificación que obra a folio 87, fue el de Dragoneante - Distinguido código 5255 grado 12. Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y

Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios como Dragoneante código 5260 grado 02 en la cuidad de Bogotá (fl. 77), por lo que le era aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que dispone: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.”. Ahora bien, los actos acusados negaron la prestación en consideración a que el demandante no quedó cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello no puede aplicársele la normatividad especial anterior a su vigencia. Como quedó establecido, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el actor se encontraba regulado, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, por un régimen especial que desapareció con la entrada en vigencia de dicha ley. En efecto, el artículo 279 del citado ordenamiento exceptuó de su aplicación algunos empleados, entre los cuales no se incluyeron

los funcionarios del INPEC. Significa lo anterior que a partir de su vigencia debe aplicárseles la nueva normatividad en materia pensional, excepto que se encuentren dentro del régimen de transición previsto en el citado artículo 36, que dispuso: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. Se encuentra acreditado en el plenario que el señor SAUL BARRETO BARRETO, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con un tiempo de servicio de 13 años, 9 meses y 24 días y tenía 37 años de edad, pues nació el 5 de mayo de 1957. Ello quiere decir que no es beneficiario del régimen de transición, y por ende no puede

pensionarse con el sistema especial previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986. No puede en consecuencia acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación con veinte años de servicio y cualquier edad. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por SAUL BARRETO BARRETO, contra la Caja Nacional de Previsión Social. Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

JAIME MORENO GARCÍA

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO