CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-12688-01(0259-11)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causal segunda de nulidad / CAUSAL SEGUNDA DE NULIDAD - Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria / DOCUMENTOS DECISIVOS CON LOS CUALES SE HUBIERA PODIDO PROFERIR UNA DECISION DIFERENTE - Sentencias no fueron proferidas después de expedida la sentencia de segunda instancia / FUERZA MAYOR, CASO FORTUITO O POR OBRA DE LA PARTE CONTRARIA - No demostrada [P]ara la Sala el accionante busca que se surta una tercera instancia para debatir nuevamente sus argumentos respecto de la sentencia C-253 de 2003 de la Corte Constitucional y la presunta falta de motivación de la Resolución Nº 01949 del 30 de julio de 2002 del director general de la Policía Nacional que retiró del servicio al sargento segundo Diego Enrique Córdoba Ramos, por llamamiento a calificar servicios. De lo anterior se colige que el presupuesto que requiere la causal para su configuración no se presenta en el sub lite al estar acreditado que las sentencias T-824 del 19 de noviembre de 2009 de la Corte Constitucional y de fechas 4 de agosto de 2010 y 28 de mayo de 2009 del Consejo de Estado, se dictaron después del 5 de febrero de 2009, cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió la decisión de segunda instancia. En consecuencia, no se trata de documentos encontrados o recuperados después de proferida la

sentencia, razón por la cual la Sala determina que el recurrente no probó este supuesto fáctico previsto en la causal de revisión en estudio. (…) En lo concerniente a este segundo requisito de la causal invocada por el recurrente, se reitera que las sentencias T-824 del 19 de noviembre de 2009 de la Corte Constitucional y de fechas 4 de agosto de 2010 y 28 de mayo de 2009 del Consejo de Estado no existían antes del 5 de febrero de 2009 (fecha de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca), entonces, por sustracción de materia es improcedente estudiar las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria a que alude la casual invocada por la parte actora. Respecto de la sentencia C-253 de 2003 de la Corte Constitucional también es improcedente efectuar el análisis de este presupuesto, debido a que sí fue estudiada por el Ad quem, como se explicó en precedencia. Así las cosas, concluye la Sala que el recurrente no acreditó los presupuestos del recurso extraordinario de revisión contenidos en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, pues los fundamentos del demandante están encaminados a realizar un nuevo debate probatorio y jurídico para establecer que el acto administrativo que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios está viciado de nulidad, como si se tratara de una tercera instancia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 188 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12688-01(0259-11)

Actor: DIEGO ENRIQUE CORDOBA RAMOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - DECRETO 01 DE

1984. TEMA: CAUSAL REGULADA EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 188

DEL CCA. RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR

SERVICIOS. DECLARA INFUNDADO EL RECURSO.

Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 5 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Único Administrativo de Girardot que negó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES El señor Diego Enrique Córdoba Ramos, a través de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional para que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01949 del 30 de julio de 2002, proferida por el director general de la Policía Nacional que lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, con fundamento en los artículos 55 numeral 2 y 57 del Decreto 1791 de 2000.

El Juzgado Único Administrativo de Girardot por medio de la sentencia del 24 de

julio de 2007 negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el actor. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D resolvió el recurso de apelación confirmando la providencia de primera instancia.

1. De la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 5 de febrero de 2009, confirmó la decisión del Juzgado Único Administrativo de Girardot que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos1: Narró que el sargento segundo ® Diego Enrique Córdoba Ramos prestó sus servicios a la Policía Nacional durante 17 años y 8 días, hasta que mediante la Resolución Nº 01949 del 30 de julio de 2002, expedida por el director general de la Policía Nacional, se dispuso su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Sostuvo que el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del accionante por llamamiento a calificar servicios no perdió fuerza ejecutoria, toda vez que su situación no quedó cobijada por los efectos de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia de la Corte Constitucional C-253 del 25 de marzo de 2003. Precisó que el accionante fue retirado del servicio por la causal denominada llamamiento a calificar servicios, regulada en el numeral 2 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, disposición cuya constitucionalidad no se vio comprometida por el fallo C-253 de 2003, debido a que la declaratoria de

inexequibilidad comprendió el numeral 6 de la citada norma. Igualmente, aseveró que los efectos de la sentencia de inexequibilidad son hacia el futuro, por ello, no se pueden desconocer situaciones consolidadas, como es el caso de la resolución que retiró del servicio al actor, que fue dictada el 30 de julio de 2002, mientras que el fallo C-253 data del año 2003. Frente a la presunta inexistencia del concepto del Comité de Evaluación o de la “Junta Evaluadora” previo al retiro del demandante, requerido en el artículo 4 del Decreto 1800 de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó que este argumento no estaba en la demanda, por tal razón no sería objeto de pronunciamiento alguno. Manifestó que el demandante no acreditó la existencia de desviación de poder al expedirse el acto acusado y tampoco allegó prueba que acreditara la presencia de 1 Folios 355 a 362 del cuaderno original del proceso ordinario motivos diferentes al buen servicio para desvincularlo del servicio.

2. El recurso extraordinario de revisión.

El señor Diego Enrique Córdoba Ramos, mediante apoderado, interpuso el 7 de febrero de 2011 recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 5 de febrero de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, invocando la causal contenida en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, que señala: “2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión

diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. El actor se refirió a los siguientes hechos y consideraciones con el fin de demostrar la causal alegada. Adujo que el documento recobrado es la sentencia de la Corte Constitucional T824 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y se indicó que la motivación es un elemento esencial de los actos administrativos. Manifestó que según la Corte Constitucional el acto administrativo que dispone el retiro de un miembro de la Fuerza Pública debe estar debidamente motivado para garantizar su derecho fundamental a la defensa. Afirmó que el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Alvarado Ardila, fijó una nueva posición sobre la obligación de motivar los actos administrativos de retiro. Indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado en la providencia de tutela del 28 de mayo de 2009 consideró que el miembro del Ejército Nacional que es retirado del servicio debe tener a su disposición las actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que contengan las razones que se invocaron para su desvinculación, para que pueda controvertirlas. Aseveró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia del 5 de febrero de 2009, objeto del presente recurso extraordinario de revisión, se fundó en una norma que no se aplicaba al caso concreto y no valoró

adecuadamente las pruebas. Al respecto, indicó que el acto administrativo que retiró del servicio al actor por llamamiento a calificar servicios violó su derecho a la defensa, debido a que no expresó los motivos por los cuales fue desvinculado, ni tampoco se le dieron a conocer las decisiones de la Junta Asesora en su caso. Sostuvo que la Resolución Nº 01949 del 30 de julio de 2002 en la que el director general de la Policía Nacional retiró al accionante del servicio activo perdió fuerza ejecutoria en razón de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 6 del artículo 55 y del artículo 57 del Decreto 1791 de 2002, dispuesta en la sentencia C-253 de 2003 de la Corte Constitucional. Aclaró que “teniendo en cuenta que el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 fue retirado del ordenamiento jurídico, y que dicha disposición fue uno de los fundamentos normativos del acto acusado, debe concluirse que el acto de retiro del servicio activo de la Policía Nacional del suscrito era nulo, por vulnerar normas de carácter superior”. Explicó que la Policía Nacional desvinculó al accionante sin tener en cuenta sus buenas calificaciones. Manifestó que de forma errónea el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que la sentencia de la Corte Constitucional no afectaba la legalidad de la decisión de retiro del servicio.

3. Trámite procesal Con auto del 17 de octubre de 2012, el Despacho Sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Diego Enrique Córdoba Ramos,

por conducto de apoderado, contra la sentencia del 5 de febrero de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y concedió el amparo de pobreza solicitado por el recurrente2. A través del auto del 20 de febrero de 2013, se decidió sobre el decreto y práctica de pruebas3.

4. Oposición al recurso extraordinario de revisión El Ministerio de Defensa - Policía Nacional indicó que el recurso extraordinario de revisión no constituye una alternativa procesal para subsanar las falencias de las partes en el proceso ordinario4.

Afirmó que el accionante pretende hacer valer como documentos las sentencias del 28 de mayo de 2009 de la Sección Quinta y del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el fallo de tutela T-824 de 2009 de la Corte Constitucional. Explicó que las sentencias de tutela tienen efectos inter partes, por lo tanto lo resuelto en el proceso constitucional no puede ser trasladado al ámbito contencioso administrativo. Destacó que para la configuración de la causal es indispensable que los documentos aportados con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto de recurso, sin embargo, el recurrente allegó unas sentencias proferidas después del 5 de febrero de 2009, fecha del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Aseguró que acorde con la causal alegada por el actor, los documentos deben cumplir una condición especial relativa a que solo se pudieron recobrar después de la sentencia, bajo el entendido que antes estaban extraviados u ocultos, y para

el interesado era imposible aportarlos. No obstante, advirtió que este requisito no se cumple en el presente caso, debido a que las providencias allegadas por el actor se dictaron con posterioridad a la sentencia recurrida. Aunado a lo anterior, destacó que la causal invocada por el demandante precisa que la imposibilidad de aportar los documentos al proceso se haya debido a fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 2 Folios 112 a 117 del cuaderno principal 3 Folios 145 a 146 del cuaderno principal 4 Folios 140 a 143 del cuaderno principal

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia y oportunidad El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 19985, siendo competente esta Subsección de conformidad con lo establecido para la Sección Segunda, en el numeral 3 del artículo 13 del Acuerdo 55 de 2003, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, ya que tiene como objeto la revisión de una sentencia ejecutoriada proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Así mismo, el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo establece que el término para interponer el recurso extraordinario de revisión es dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. Al respecto se precisa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia el 5 de febrero de 2009, la cual quedó ejecutoriada el 20 de febrero del mismo año, ya que el 19 de ese mes y año se desfijó el edicto que notificó a las

partes la referida providencia6. En ese orden, el plazo vencía el 20 de febrero de 2011 y el actor presentó el 7 de febrero de 2011 el recurso extraordinario de revisión ante Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado7, a saber, dentro del término previsto por el legislador.

2. Objeto y alcances del Recurso Extraordinario de Revisión Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la Revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas 5 Normas vigentes al momento de la formulación del presente recurso, el 7 de febrero de 2011. 6 Folio 363 del cuaderno que contiene el proceso ordinario 7 Folio 96 reverso del cuaderno principal irregularidades o ilegalidades, según las causales previstas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, siendo la principal finalidad de este recurso el restablecimiento de la justicia8.

El recurso extraordinario de revisión no implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones consagradas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social. Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se consagra como un medio extraordinario de impugnación. En este mismo orden de ideas, la procedencia de este recurso se encuentra sujeta al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha

previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que éste se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador9. Las causales de revisión tienen por objeto garantizar la justicia de la sentencia, el principio de la cosa juzgada y el derecho de defensa, siempre y cuando hubieren sido transgredidos por motivos trascendentes o externos al proceso. La estructura interna del fallo, esto es, la normatividad sustancial en la cual se fundamentó, no es atacable por la vía de la revisión, dado que los errores en que haya podido incurrir el juez al decidir son aspectos ajenos al recurso10. En relación con las formalidades del recurso, el artículo 189 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 establece que debe interponerse mediante demanda la cual debe reunir los requisitos del artículo 137 ibídem11, indicando precisa y razonadamente, la causal en que se funda, además 8 Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo, respectivamente, y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1977, Actor: Hotel Americano Ltda., M.P. Humberto Murcia Ballén. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de abril de 2004, REV

194, Consejera Ponente María Inés Ortiz Barbosa. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1997, M.P. doctor Humberto Murcia Ballén y Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General, Bogotá, Editorial ABC, 1991, págs. 685 y 686. 11ARTÍCULO 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes; 2. Lo que se demanda; 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción; 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación; 5. La petición de pruebas que el demandante pretende de aportar las pruebas que tenga en su poder el actor y solicitar las que pretenda hacer valer.

3. Problema jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por el accionante, debe la Sala establecer si procede dejar sin efectos la sentencia del 5 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Único Administrativo de Girardot que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, la Sala analizará si en el caso en concreto se configura la causal prevista en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, para tener como documentos recobrados que obliguen a infirmar la decisión del Ad quem, las sentencias T-824 del 19 de noviembre de 2009 de la Corte

Constitucional12 y de fechas 4 de agosto de 201013 y 28 de mayo de 2009 del Consejo de Estado14. Con este fin se abordarán los siguientes aspectos: 3.1 Marco normativo y jurisprudencial de la causal del numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo; y 3.2 Caso concreto. 3.1 De la causal regulada en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo La parte recurrente invoca como sustento del presente recurso extraordinario de revisión la causal del numeral 2 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, que establece: “2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. hacer valer; 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. 12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 76001-23-31-000-2001-0162601 (0516-2007). 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Susana Buitrago Valencia, proceso con radicado 05001-23-15000-2009-00203-01, fallo de tutela. En cuanto al documento recobrado la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado los siguientes presupuestos15: “1) El recurrente debe acreditar que encontró, después de pronunciada la sentencia materia de revisión, una prueba documental;

1. Que el documento en sí mismo tenga tal poder de convicción que, de haber obrado en el proceso de origen, la decisión habría tenido que ser diferente a la que se impugna, es decir, que sea decisivo. En palabras de la Corte Suprema de Justicia16, la prueba recobrada debe ser decisiva al punto que la decisión hubiera sido distinta a la adoptada por la falta de esa prueba documental; y 3) El documento debe existir desde el momento en que se presentó la demanda, o por lo menos cuando venza la última oportunidad para aportar pruebas; por tanto, no es admisible la prueba que se encuentre o configure después de pronunciada la sentencia. Por eso la norma utiliza la expresión recobrada, es decir, recuperada, pues no es lo mismo recobrar una prueba que producirla o mejorarla, por cuanto no es esa la finalidad del recurso extraordinario de revisión, de lo contrario, como bien lo explica la doctrina no habría jamás cosa juzgada17.

Con respecto a la razón que le impidió aportar el documento o los documentos, la norma exige que se pruebe o bien la fuerza mayor o el caso fortuito o bien la maniobra de la contraparte, como causales que imposibilitaron al impugnante allegarlo oportunamente al proceso que terminó con la sentencia recurrida, cuya connotación es la del impedimento extremo e infranqueable, bien sea porque es irresistible e imprevisible ya que se sale de la actividad de las partes o bien porque está atada a la maniobra de la contraparte”. Determinadas por la jurisprudencia las situaciones fácticas que permiten la

configuración de la casual del numeral 2 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, la Sala pasa a definir el caso concreto. 3.2 Caso concreto 15 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Revisión, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-01917-00 16 Sentencia de 25 de julio de 1997, expediente: 5.988, recurrente: Rafael Antonio Salamanca. 17 Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. 9ª ed. Editorial ABC. Bogotá. 1985. Pág. 650. Así lo expresó el maestro Hernando Morales Molina: “No se trata entonces de mejorar una prueba o de producir otra con posterioridad a la sentencia revisada, pues no habría nunca cosa juzgada, ya que bastaría que el vencido mejorara la prueba o la produjera posteriormente a la sentencia. La prueba eficaz en revisión debe tener existencia desde el momento en que se entabla la demanda del proceso cuya sentencia se revisa, o al menos desde el vencimiento de su última oportunidad para producir pruebas”. Con el fin de demostrar la causal contenida en el numeral 2 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, la parte actora cita las sentencias T-824 del 19 de noviembre de 2009 de la Corte Constitucional18 y de fechas 4 de agosto de 201019 y 28 de mayo de 2009 del Consejo de Estado20, para sostener que la sentencia objeto del recurso pasó por alto que el acto por el cual se ordena el retiro de un miembro de la Fuerza Pública debe ser motivado, en procura de su derecho a la defensa.

Señaló que el acto administrativo que retiró del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios está viciado de nulidad por ausencia de motivación y dado que no tuvo conocimiento de las razones de la Junta Asesora para desvincularlo. Agregó que la Resolución Nº 01949 del 30 de julio de 2002, en la que el director general de la Policía Nacional retiró al accionante del servicio activo, perdió fuerza ejecutoria con ocasión de la expedición de la sentencia C-253 de 2003 de la Corte Constitucional. En atención a los argumentos de la parte actora, la Sala determinará si concurren los presupuestos para que se configure la causal prevista en el numeral 2 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, a saber, i) que se encuentren o recobren documentos decisivos después de dictada la sentencia que hubiesen permitido proferir una decisión diferente y ii) que el recurrente no pudo aportar al proceso el documento, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. Que se encuentren o recobren documentos decisivos después de dictada la sentencia que hubiesen permitido proferir una decisión diferente. Sobre este supuesto fáctico contenido en la causal invocada por el recurrente, advierte la Sala que las sentencias T-824 del 19 de noviembre de 2009 de la Corte Constitucional21 y de fechas 4 de agosto de 201022 y 28 de mayo de 2009 del 18 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 76001-23-31-000-2001-0162601 (0516-2007). 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Susana Buitrago Valencia, proceso con radicado 05001-23-15000-2009-00203-01, fallo de tutela. 21 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 76001-23-31-000-2001-0162601 (0516-2007). Consejo de Estado23, fueron expedidas después del 5 de febrero de 2009, cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la providencia de segunda instancia en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. Por consiguiente, dichos documentos no existían antes de que el juez de segunda instancia se pronunciará frente a las pretensiones del accionante, entonces no cumplen con el primer presupuesto de procedencia de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. En lo que respecta a la sentencia C-253 de 2003 de la Corte Constitucional se advierte que no tiene la calidad de documento recobrado, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de segunda instancia se pronunció sobre su aplicación al sub judice considerando que no viciaba de nulidad el acto administrativo censurado, en los siguientes términos: “En efecto, el actor fue separado de su cargo por la causal denominada ‘llamamiento a calificar servicios’, prevista en el numeral 2º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000. Ahora bien, de cara a la sentencia C-253 de 2003, se advierte que la validez de dicha preceptiva no fue afectada

por el citado fallo, dado que la inexequibilidad recayó sobre el numeral 6 y no sobre el 2, base del acto administrativo acusado. Por tanto, se concluye que los efectos de la inexequibilidad a que alude la mencionada providencia no irradian la particularidad del presente caso, como se vio, en razón de la causal que apoyó la decisión de retirarlo del servicio. Por otro lado, aunque el acto demandado se basó también en el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000, y que dicha norma fue declarada inexequible mediante la sentencia C-253 de 2003, se tiene que la declaratoria de su inexequibilidad parcial en modo alguno altera la validez del acto de retiro del servicio del actor por cuanto no se desempeñó como agente de la Policía Nacional sino como sub-oficial de la misma, en consecuencia la inexequibilidad no lo cobija”24. Es así que, para la Sala el accionante busca que se surta una tercera instancia para debatir nuevamente sus argumentos respecto de la sentencia C-253 de 2003 de la Corte Constitucional y la presunta falta de motivación de la Resolución Nº 01949 del 30 de julio de 2002 del director general de la Policía Nacional que retiró del servicio al sargento segundo Diego Enrique Córdoba Ramos, por llamamiento a calificar servicios. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Susana Buitrago Valencia, proceso con radicado 05001-23-15000-2009-00203-01, fallo de tutela. 24 Folio 58 vuelto del cuaderno principal De lo anterior se colige que el presupuesto que requiere la causal para su

configuración no se presenta en el sub lite al estar acreditado que las sentencias T-824 del 19 de noviembre de 2009 de la Corte Constitucional25 y de fechas 4 de agosto de 201026 y 28 de mayo de 2009 del Consejo de Estado27, se dictaron después del 5 de febrero de 2009, cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió la decisión de segunda instancia. En consecuencia, no se trata de documentos encontrados o recuperados después de proferida la sentencia, razón por la cual la Sala determina que el recurrente no probó este supuesto fáctico previsto en la causal de revisión en estudio. Que el recurrente no pudo aportar al proceso el documento, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. En lo referente a este aspecto de la causal, se destaca que el recurrente debe demostrar el acaecimiento de la fuerza mayor, caso fortuito o el obrar de la contraparte, pues no basta la afirmación de estos eventos si no están debidamente probados, tal como lo ha sostenido esta Corporación: “El segundo requisito atañe a que bien sea por fuerza mayor, por caso fortuito o por obra de la contraparte, le haya sido imposible al ahora recurrente aportar en forma oportuna, en el juicio que terminó con la sentencia impugnada, tal documento pues si éste no se adujo porque simplemente no se había averiguado en donde reposaba, o porque no se pidió su aporte en ninguna de las oportunidades que la ley señala para que fuera valorada, entonces el hecho de que con posterioridad al fallo se encuentre un documento que hubiera podido incidir para variar la decisión impugnada, no es suficiente para sustentar el recurso

extraordinario de revisión. Por tanto, el recurrente debe acreditar el caso fortuito o la obra de su adversario que le impidió aportar la prueba documental al proceso, o sea que, a pesar de haber agotado todos los medios a su alcance, le fue imposible aducir tal documento al proceso de forma oportuna; pues no basta con la dificultad por grave que pueda parecer, por cuanto la ley exige una verdadera imposibilidad apreciada objetivamente (…).”28 25 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 76001-23-31-000-2001-0162601 (0516-2007). 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Susana Buitrago Valencia, proceso con radicado 05001-23-15000-2009-00203-01, fallo de tutela. 28 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de octubre de 2005, , Consejera ponente María Helena Giraldo G