CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-12703-01(9340-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento conforme a la Ley 33 de 1985 / PENSION DE JUBILACION – Factores de liquidación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Es claro que en el caso de los empleados oficiales que, con anterioridad al 1º de abril de 1994 – fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 -, cumplieron los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985, su prestación se regula por ese régimen. De esta manera, consolidado un derecho pensional frente a ese régimen, el mismo debe gobernarlo, a pesar de que su reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993. La Sala dirá que los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, se encuentran consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, señalando que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. “... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En consecuencia, al reliquidar la pensión del demandante deberán tenerse en cuenta, los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985., esto es, la asignación básica,

gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y feriados, hora extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En la reliquidación se tendrán en cuenta los valores percibidos durante el último año de servicios actualizados anualmente hasta el año 1998, con base en la variación del índice de precios al consumidor. Concluye la Sala, que como al demandante lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, sin que sea dable remitirse en alguna de esas materias al nuevo régimen pensional general de que trata la Ley 100 de

1993. Se reitera que los factores computables para efectos pensionales para el caso son los señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que cuando la ley señala se deben tener en cuenta los “devengados” se entiende que son aquellos que corresponden a los factores que la ley determina para tal objetivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá D.C., agosto treinta (30) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12703-01(9340-05)

Actor: CARLOS CUARTAS NIETO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S CARLOS CUARTAS NIETO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:  Resolución No. 1814 de abril 24 de 2002, proferida por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Seguro Social, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago a favor de Carlos Cuartas Nieto en cuantía de $2.397.835 efectiva a partir del 11 de diciembre de 2001.  Resolución No. 3338 de julio 31 de 2002, expedida por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Seguro Social por medio de la cual se hacen unas modificaciones a la Resolución No. 1814 de abril 24 de 2002, en el sentido de reconocer el derecho a la pensión a favor de Carlos Cuartas Nieto a partir del 15 de octubre de 1998 en cuantía de $1.728.315 y se hace efectiva a partir del 12 de diciembre de 1998. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Seguro Social que reconozca y pague la pensión de jubilación en cuantía de $2.410.073 a partir del

15 de octubre de 1998, cantidad que corresponde al 75% del promedio de todos los factores o haberes devengados durante el último año de servicio en el Seguro Social, comprendido entre el 22 de octubre de 1991 y el 21 de octubre de 1992. Es decir se incluyan todos los factores que consagran las leyes 33 y 62 de 1985, en sus artículos 3° y 1° respectivamente: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, los hace consistir en que Carlos Cuartas Nieto solicito el reconocimiento de la pensión de jubilación el 11 de diciembre de 1991, por haber reunido los requisitos de tiempo y edad. De acuerdo al certificado de la Coordinación Nacional de Nominas del Seguro Social, el señor Carlos Cuarta Nieto devengó entre el 22 de octubre de 1991 al 31 de diciembre de 1991: una asignación básica mensual de $518.300 – una prima técnica mensual de $259.150 y desde 1° de enero de 1992 al 21 de octubre de 1992: una asignación mensual de $680.409 – una prima técnica mensual de $340.205, una bonificación de $238.143 devengada en abril 2002. La Resolución No. 1814 de abril 24 de 2002 reconoce la pensión de jubilación al actor en cuantía de $2.397.835 a partir del 11 de diciembre de 2001. Mediante petición de 30 de mayo de 2002, el demandante solicitó la revisión de la pensión para que le fueran incluidos todos los factores salariales devengados

durante el último año de servicio por ser beneficiario del régimen de transición. La entidad acusada mediante Resolución No. 3338 de julio de 2002 hace unas modificaciones a la Resolución No. 1814, ordenando reconocer la pensión de jubilación en cuantía de $1.728.315 desde el 12 de diciembre de 1998, disminuyéndola notablemente. El Seguro Social señaló que la liquidación se basó en lo devengado en 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992, porque según la Entidad esta pensión al causarse en vigencia de la ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación se debe cuantificar sobre 1635 días y no sobre el último año de servicios. Además no le fue incluida la prima técnica por no ser considerada factor salarial de acuerdo a la ley 60 de 1990 y acuerdo 536 de 1991 del Seguro Social. Normas violadas. Invocó las siguientes: C.N. art. 13, 25, 46, 48, 53, y 58. Leyes 57 y 153 de 1887. Código Sustantivo del Trabajo art. 21. Ley 100 de 1993 art. 36 inciso 2° Decreto 1160 y 2143 de 1995. Leyes 33 y 62 de 1985, art. 3 y 1 respectivamente. Decreto extraordinario 1661 y Decreto reglamentario 2164 de 1991 Código Contencioso Administrativo art. 50. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad parcial de los actos acusados ordenando

al Instituto de los Seguros Sociales efectuar una nueva reliquidación de la pensión de jubilación del señor Carlos Cuartas Nieto, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados en octubre de 1991 a octubre de 1992 actualizados con el IPC hasta el 15 de octubre de 1998, incluyendo además como factores salariales en forma proporcional, las primas técnicas, de servicios y de navidad y la bonificación por servicios prestados, suma que se reconocerá a partir del 15 de octubre de 1998, pero se pagará desde el 11 de diciembre de 1998 por prescripción trienal de los derechos pensionales, aplicando los reajustes legales anuales conforme a la ley. La anterior decisión la fundamenta en que para todos los efectos legales, debe tomarse como factor salarial para liquidar prestaciones todos los valores cancelados a los empleados públicos y privados, salvo que exista una ley que expresamente le reste ese carácter. En consecuencia, no puede aceptarse de manera válida que la ley 33 de 1985 señaló en forma taxativa los factores para liquidar las pensiones de los servidores públicos, toda vez que en el inciso tercero, de artículo 3ª permite la existencia de otros factores sobre los cuales se calculen los aportes para pensión; disposición reiterada en la Ley 62 de 1985. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 279 y siguientes del cuaderno principal, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El Instituto de los Seguros Sociales dio estricto cumplimiento a lo determinado por

las leyes que regulan la materia y en especial por la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el accionante era beneficiario del régimen de transición. Así las cosas, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que el ingreso base de liquidación de las personas sujetas al régimen de transición, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para completar el requisito, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior. Por lo anterior, el ingreso base de liquidación del demandante, se conformó con lo devengado durante el tiempo que existe entre 1°. de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y la fecha de cumplimiento del último requisito que corresponde a los 1635 días. Fue entonces que se hizo necesario conformar el ingreso base de liquidación con los salarios devengados desde la fecha del retiro, hacia atrás, teniendo en cuenta lo consagrado en la ley y la jurisprudencia para estos casos. Fue así que se tomaron los salarios desde 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992, hasta completar los 1635 días que estipula la ley, llevando a cabo la indexación, desde el año de 1998, debidamente ajustadas con el IPC. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierte la legalidad de las Resoluciones Nos. 1814 de abril 24 de 2002 y 3338 de julio 31 de 2002, proferidas por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Seguro Social, por medio de las cuales por la primera se reconoce

la pensión de jubilación al señor Carlos Cuartas Nieto y por la segunda se modifica el monto de la pensión que le fuera reconocida como la fecha a partir de la cual se le concede el derecho. La inconformidad del accionante se fundamenta en que al estar amparado por el régimen de transición, se le debe liquidar la pensión incluyendo todos los factores que consagran las Leyes 33 y 62 de 1985 en sus artículos 3º y 1º respectivamente: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados. A efectos de resolver la presente controversia, se hace necesario tener en cuenta los siguientes aspectos: De la documentación allegada al expediente, se acredita el tiempo laborado, edad y la fecha en que elevó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación. En cuanto al tiempo laborado por el señor Carlos Cuartas Nieto, se aprecian certificaciones del Municipio de Ibagué en el cargo de Director de Planeación Municipal por el período comprendido entre el 16 de julio de 1971 al 15 de julio de 1972, Departamento Nacional de Planeación como Jefe de División 2040 Grado 06 desde el 18 de diciembre de 1972 hasta el 31 de marzo de 1987, y por último certificación del Seguro Social en el cargo de Subdirector Nacional Financiero entre el 6 de abril de 1987 y el 21 de octubre de 1992. De igual manera se tiene la fecha de nacimiento del accionante, que lo fue el 15 de octubre de 1943 y la presentación de la solicitud para adquirir su pensión de jubilación el día 11 de diciembre de 2001, información que se encuentra acreditada a folios 3 y 109 respectivamente.

Para la fecha en que el señor Carlos Cuartas Nieto elevó petición de reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, el 11 de diciembre de 2001, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ordenó: “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero(1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad

social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”. Es claro que en el caso de los empleados oficiales que, con anterioridad al 1º de abril de 1994 – fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 -, cumplieron los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985, su prestación se regula por ese régimen. De esta manera, consolidado un derecho pensional frente a ese régimen, el mismo debe gobernarlo, a pesar de que su reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, como el fundamento de la presente demanda lo constituye la no inclusión de todos los factores salariales que recibió el accionante durante el último año de servicio, sino que por el contrario la entidad demandada toma como ingreso base de liquidación lo devengado durante el tiempo que existe entre el 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de cumplimiento del último requisito, que corresponde a 1635 días. Que considerando que el peticionario no devengó salarios durante el lapso fijado por la Ley, se hace necesario conformar el ingreso base de liquidación con los salarios devengados desde la fecha de retiro hacia atrás, conforme ha sido la recomendación jurisprudencial, en casos como el presente. Que por tal razón se tomaron los salarios correspondientes a los años 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992, hasta completar los 1635 días que fija la Ley.

Respecto de lo anotado, la Sala dirá que los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, se encuentran consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, señalando que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. “... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. La Ley 33 de 1985 regula de manera "general" el derecho a la pensión de jubilación con relevancia en los aportes sobre los factores pertinentes y deroga la normatividad "general" pensional anterior con citación de los artículos 27 y 28 del dl. 3135/68, por lo que se entiende que a partir de su vigencia se aplica a sus destinatarios. El Art. 3°. de esta Ley -norma "general"- determina que se deben pagar APORTES en favor de la Caja de Previsión por las retribuciones que perciben los empleados oficiales y luego señala los factores sobre los cuales se deben liquidar aportes a los empleados oficiales nacionales, para finalmente precisar que las PENSIONES DE EMPLEADOS OFICIALES DE CUALQUIER ORDEN se deben liquidar sobre los mismos factores por los cuales se haya aportado; pero, ese artículo 3° fue MODIFICADO por el Art. 1° de la Ley 62 de sep. 16/85, que lo

reemplazó totalmente (con nuevo texto) donde se determina que los empleados oficiales deben pagar aportes a las Cajas a las cuales estén afiliados, que esos aportes se pagarán sobre los factores remunerativos que allí se precisan y que las "las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." En consecuencia, al reliquidar la pensión del demandante deberán tenerse en cuenta, los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985., esto es, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y feriados, hora extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En cuanto a los emolumentos percibidos que tienen que ver con el último año de servicios del señor Carlos Cuartas Nieto, se arrimó constancia expedida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se observan los siguientes factores salariales devengados: (folios 122, 123 y 124 del cuaderno principal). - Asignación básica - Prima técnica - Bonificación por servicios En la reliquidación se tendrán en cuenta los valores anteriormente señalados percibidos durante el último año de servicios actualizados anualmente hasta el año 1998, con base en la variación del índice de precios al consumidor. La suma a que se refiere el párrafo anterior será reconocida a partir del 15 de octubre de 1998 fecha en que adquirió el status pensional, pero si bien es cierto

el derecho pensional reconocido no es prescriptible, si lo son las mesadas. De manera que como el actor elevó la solicitud de reconocimiento de pensión el 11 de diciembre de 2001, el pago de las mesadas se ordenará desde el 11 de diciembre de 1998. Concluye la Sala, que como al demandante lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, sin que sea dable remitirse en alguna de esas materias al nuevo régimen pensional general de que trata la Ley 100 de 1993. Se reitera que los factores computables para efectos pensionales para el caso son los señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que cuando la ley señala se deben tener en cuenta los “devengados” se entiende que son aquellos que corresponden a los factores que la ley determina para tal objetivo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A MODIFICASE, la sentencia de abril 7 de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La cual quedará así: Declárase la nulidad parcial de las resoluciones 1814 de 24 de abril y 3338 de 31 de julio de 2002, por medio de las cuales el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales, reconoció la pensión de jubilación al

señor Carlos Cuartas Nieto. Se ordena reliquidar la pensión de jubilación del señor Carlos Cuartas Nieto, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.096.466 de Bogotá, incluyendo los siguientes factores: asignación básica, prima técnica y bonificación por servicios, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Suma que se reconocerá a partir del 15 de octubre de 1998, pero se pagará desde el 11 de diciembre de 1998 por prescripción trienal de los derechos pensionales, aplicando los reajustes legales anuales conforme a la ley. El Instituto de los Seguros Sociales deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto y, descontará los valores correspondientes a los aportes no efectuados sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada el día 30 de agosto de 2007.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

William Moreno Moreno Secretario