CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-13129-01(0658-05)-2008

EXCEPCION DE ILEGALIDAD – Definición. Aplicación La excepción de ilegalidad, a pesar de no ser una figura contemplada en la Carta Política, ha tenido desarrollo a nivel doctrinal y jurisprudencial, y consiste en la inaplicación de una disposición por ser contraria a la norma de la cual deriva su validez, en aras de propender por la armonía normativa y el respeto de la jerarquía imperante en nuestra sistema jurídico. Sin embargo, su aplicación no es general, pues está reservada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser esta la jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa, pues de lo contrario se afectaría la seguridad y efectividad del orden jurídico. EMPLEADO DE CARRERA – Pierde los derechos de carrera cuando ejerce un cargo de libre nombramiento sin que medie comisión / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Procedencia Conforme al artículo 22 del Decreto Ley 2400 de 1968, así como artículo 2 de la Ley 61 de 1987 y en el presente caso el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, para que el funcionario de carrera pueda ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción es necesario que se haya conferido la respectiva comisión previa, sin la cual, conforme al artículo anteriormente trascrito, el empleado perderá los derecho de la carrera administrativa, tal como ocurrió en el caso del actor, en donde para el ejercicio de las funciones del cargo de Asesor 1020-13, de libre nombramiento y remoción no le fue conferida la respectiva comisión previa, al

desempeñar el cargo de Asesor 1020-06, de carrera administrativa. En este orden de ideas se impone revocar el fallo de primera instancia que decretó la nulidad de la Resolución N° 1638 del 14 de agosto de 2002, proferida por la Ministra de Cultura y ordenó el reintegro del actor al cargo de Asesor 1020-06 que ocupaba con derechos de carrera o a otro de igual o superior jerarquía y condenó a la demandada al pago de los salarios y demás emolumentos dejados de devengar por el actor. En consecuencia el acto demandado goza de presunción de legalidad, pues fue expedido por el nominador en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, sin que éste requiriera de motivación alguna.

CONSEJO DE ESTADO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13129-01(0658-05)

Actor: MAURICIO MOLANO CRUZ

Demandado: MINISTERIO DE CULTURA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia de 22 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por MAURICIO MOLANO CRUZ contra LA

NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución N° 1638 de 14 de agosto de 2002, expedida por el Ministerio de Cultura que declaró insubsistente al actor del cargo de Asesor 1020-13 de la Planta de Personal del Despacho del Ministro de Cultura de Bogotá, por no disponer su incorporación al cargo de Carrera 1020-06, al cual había accedido mediante concurso público de méritos. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Entidad demandada su reintegro al cargo de Asesor Código 1020 Grado 06 con el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir con todos los aumentos legales desde cuando se produjo la desvinculación hasta cuando se efectúe el reintegro, dando aplicación al artículo 178 del C.C.A., y que se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos (fls. 14 a 25). El Ministro de Cultura a través de la Resolución N° 1097 de 12 de agosto de 1999, artículo 4°, nombró en período de prueba al demandante en el cargo de Asesor 1020-06, cargo de carrera administrativa, en el cual se posesionó mediante Acta N° 0696 del 10 de septiembre de 1999. El demandante superó el período de prueba con un puntaje satisfactorio, lo cual lo hizo acreedor a los derechos de carrera, entre ellos el de la estabilidad laboral. La Ministra de Cultura con la Resolución N° 0063 de 23 de enero de 2001, designó

al actor en un empleo de libre nombramiento y remoción, como Asesor 1020-13 del despacho del Viceministro de Cultura, del cual se posesionó el 26 de enero de 2001, hecho que consta en el Acta N° 1286. El demandante fue declarado insubsistente del cargo de Asesor 1020-13, con la Resolución N° 1638 de 14 de agosto de 2002 proferida por la Ministra de Cultura, acto que omitió ordenar el retorno del actor al cargo que ostentaba de carrera, por lo cual fue desvinculado del servicio. El contenido de la Resolución de insubsistencia se informó con el oficio de 14 de agosto de 2002, comunicación que el actor se negó recibir y en constancia de ello la suscribieron la Secretaría General y la Coordinadora de Gestión Humana. El actor fue un excelente funcionario, cumplidor de sus deberes y nunca fue objeto de sanciones o investigaciones disciplinarias. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 16, 53 y 125 de la Constitución Política; 1°, 11, 23, 37 y 38 de la Ley 443 de 1998. ACLARACIÓN DE LA DEMANDA El demandante aclaró la demanda en el capitulo relacionado con el concepto de la violación (fls 45 a 49), en el sentido de solicitar la aplicación de la excepción de ilegalidad del artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, por cuanto mediante este Decreto se excedió la competencia reglamentaria al determinar una nueva causal de pérdida de derechos de carrera que no está contemplada en la Ley, como lo es la ausencia de la comisión previa para que un empleado de carrera ejerza un

cargo de libre nombramiento y remoción. La comisión es un derecho que el funcionario adquiere para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, resulta contrario a la lógica jurídica que el empleado llamado a favor del Estado vaya a perjudicarse por una omisión de la Administración, máxime cuando el no es el operador normativo y se posesiona de buena fe, como lo hizo el actor. Si no fuera así es deber de la contraparte demostrar que el demandante violó alguna formalidad legal cuando se posesionó en el cargo de libre nombramiento y remoción. El Derecho a la comisión es una obligación correlativa de la Administración con el empleado de carera que se puede conceder en cualquier tiempo previó, concomitante o posterior a la posesión en el cargo que se va a desempeñar bajo la modalidad del artículo 11 de la Ley 443 de 1998. La adición de la demanda fue admitida por auto del 29 de julio de 2003 (fl.88). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda analizando lo siguiente: (fls. 124 a 143): El actor ingresó a la Entidad demandada al cargo de Asesor 1020-06 mediante un concurso de meritos donde obtuvo calificación satisfactoria, y por aceptar posesionarse sin mediar comisión para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción, como es el de Asesor Código 1020 - Grado13, perdió los derechos de carrera adquiridos, tal como lo establece los artículos 38 de la Ley 443 de 1998 y 133 del Decreto Reglamentario1572 de 1998.

Para el demandante el Decreto 1572 de 1998 es una disposición reglamentaria de la Ley 443 del mismo año, que al no tener el carácter de Ley no podía establecer la formalidad de una comisión previa para que un empleado de carrera desempeñara un cargo de libre nombramiento y remoción sin perder los derechos de carrera, por lo cual pide la inaplicación de dicho Decreto. La Corte Constitucional al examinar el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, en la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, señaló que el acceso al servicio dentro del esquema de carrera no puede darse sin el trámite del concurso y sin las demás formalidades que la Ley exija, porque solamente bajo esos supuestos se ofrece a los aspirantes, en igualdad de condiciones la certidumbre de que el factor objetivo preside el proceso de selección. El artículo 38 de la Ley 443 de 1998 preceptúa que la desvinculación de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma se produce por cualquiera de las causales de retiro del servicio previstas en el artículo 37 y además cuando el empleado de carrera se posesiona en un empleo de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. Con fundamento en las facultades del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República expidió el 5 de agosto de 1998, el Decreto 1572 ‘Por el cual se reglamentará la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 1998. El artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, al establecer que los derechos de carrera se pierden cuando el empleado escalafonado tome posesión de un cargo

de libre nombramiento y remoción, sin obtener previamente comisión para su desempeño por parte del nominador del cargo de carrera, está desconociendo la Ley 443 de 1998, en cuanto establece la perdida de los derechos de carrera cuando el empleado se posesione en un empleo de libre nombramiento y remoción, entre otros, sin cumplir las formalidades legales. Considera que en este caso es necesario emplear la excepción de ilegalidad e inaplicar el artículo 133 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, para lo cual cita el estudio efectuado por la Corte Constitucional al artículo 12 de la Ley 153 de 1887, que afirmó “... De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aun cuando la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectiva, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución.”. Teniendo en cuenta que el Decreto N° 1572 de 1998 resulta contrario a la norma a la cual debe subordinarse, como es la Ley 443 de 1998, se debe utilizar la

excepción mencionada y, en consecuencia, aplicar exclusivamente la Ley 443 de 1998. Por tanto, el demandante no perdió los derechos de carrera porque al tenor del artículo 11 de la Ley 443 de 1998, tenía derecho a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción hasta por el término de tres años y en este caso lo ocupó por un año, seis meses y dieciocho días, por voluntad y disposición del propio nominador de su cargo de carrera, del que fue posteriormente declarado insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción, desvinculándolo de la entidad, contraviniendo el derecho que le asistía de regresar al cargo del cual conservaba los derechos de carrera, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 443 de 1998, circunstancia que vicia la legalidad del acto demandado porque lesiona el derecho a la estabilidad del demandante al no disponer su retorno al cargo de carrera del cual era titular. Para el Tribunal no es de recibo el argumento de la entidad demandada fundamentado en que la Corte Constitucional declaró exequible la parte del artículo 2° de la Ley 61 de 1987, que al igual que el Decreto 1572 de 1998, dispone que se pierden los derechos de carrera por tomar posesión de un empleo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado. No se comparte esta posición de la Entidad demandada porque la situación no es igual aunque el contenido de la norma sea el mismo. En efecto, no pueden ser iguales los efectos de la Ley 61 de 1985, que los de el Decreto 1572 de 1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998.

EL RECURSO

La Entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión del Tribunal y se denieguen las pretensiones del demandante (fls. 145 a 157) con base en los siguientes argumentos: El actor al haber tomado posesión del cargo de ASESOR 1020-13 de libre nombramiento y remoción perdió voluntariamente los derechos de carrera que probablemente tenía sobre el cargo de ASESOR 1020-06 dentro de la planta global del Ministerio de Cultura, por cuanto no obtuvo comisión para el efecto. El sistema de Carrera Administrativa, tal como lo consagra el artículo 125 de la Carta Política, dispone que “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Además, tal sistema está regido por unos principios rectores consagrados en el artículo 209 superior, como son el de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y en especial en los principios de igualdad y de mérito consagrados en el artículo 2º de la Ley 443 de 1998, según los cuales para el ingreso, ascenso, estabilidad y capacitación a los empleos de carrera se les brindará igualdad de oportunidades, sin discriminación de ninguna índole, así mismo, el acceso y la permanencia en los mismos estará determinado por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta, respectivamente. Es evidente, tal como lo reconoció la parte actora en la demanda, en la aclaración

y en los alegatos de conclusión, que el demandante se posesionó en un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual ejerció durante un año, seis meses y dieciocho días, cargo de alta responsabilidad y confianza al interior del Ministerio de Cultura, como es el de Asesor 1020-13, al cual accedió, sin participar en concurso de méritos y sin obtener comisión, empleo que le permitió triplicar prácticamente el sueldo que tenía como Asesor 1020-06. En cuanto a la excepción de ilegalidad aplicada en el fallo de primera instancia, a su juicio no procede por cuanto existe Ley material, que regula la figura de la comisión, tal como lo disponen los artículos 18 y 22 del Decreto Ley 2400 de 1968, en donde, en el primero de ellos, reconoce la figura de la comisión como una de las situaciones administrativas de los empleados vinculados con la Administración, dispone que la comisión se puede conferir entre otros, para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción, cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera. Por su parte, el artículo 92 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto Ley 2400 de 1968, dispone que la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción sólo podrá conferirse bajo unas condiciones, dentro de las cuales, se resalta, la de ser empleado escalafonado en carrera administrativa. Reseña igualmente, los artículos 93, 94 y 95 del Decreto 1950 de 1973, en donde se determina el término de duración de la comisión, la ausencia de perdida de los

derechos de carrera administrativa y la autorización de la autoridad requerida para su expedición. Considera falsa la interpretación y argumentación de la Sala de Descongestión, por fundarse en premisas que no se ajustan a la realidad, en especial, la aseveración que no se requería la comisión de servicios para que el funcionario de carrera administrativa ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción, al ser una obligación determinada en un Decreto y no en la Ley, puesto que tal obligación esta reglada en los artículos 18 y 22 del Decreto Ley 2400 de 1968, y es facultativo su otorgamiento por parte de la Administración, la cual nunca fue solicitada por el actor, tal como obra en los antecedentes de su hoja de vida. Reitera la aplicabilidad del Decreto 1572 de 1998, pues él goza de la presunción de legalidad, la cual no fue debidamente desvirtuada en la sentencia recurrida. Advierte una indebida acumulación de pretensiones, pues en una acción de nulidad y restablecimiento de derecho no se debate sobre la nulidad de un acto de carácter general, por ser competencia del Consejo de Estado y excede las facultades del Tribunal. La figura del “derecho al retorno”, resulta extraña a la normatividad y desarrollo del Derecho Administrativo Laboral, por lo que no puede ser usada como fundamento de la decisión recurrida. Como antecedente jurisprudencial, trascribe algunos apartes de la Sentencia C372 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, en donde se ocupo del análisis del artículo 38 de la Ley 443 de 1998. Igualmente, citó apartes de la sentencia C522 de 1995, proferida por la citada Corporación, en donde resalta que “El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se harán previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley, con el fin de determinar los méritos y calidades de los candidatos”. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico Consiste en determinar si el actor perdió los derechos derivados de la carrera administrativa al haberse posesionado en un empleo de libre nombramiento y remoción como Asesor 1020-13, sin la expedición del acto administrativo de comisión, o si por el contrario, goza de los derechos derivados de ella, en especial, del principio de estabilidad en el empleo de carrera. Así mismo, se establecerá la pertinencia de la excepción de ilegalidad del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, tal como se aplicó en la sentencia recurrida. Acto demandado La Resolución N° 1638 de 14 de agosto de 2002, expedida por la Ministra de Cultura, con la cual se declaró insubsistente el nombramiento ordinario del señor Mauricio Molano Cruz en el cargo de Asesor 1020-13, en cuanto no ordenó su retorno al empleo de carrera administrativa como Asesor 1020-06. Excepción de ilegalidad. Solicitó la aplicación de la excepción de ilegalidad del artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, al considerar que en su expedición el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria al configurar la figura de la comisión previa para ocupar empleos de libre nombramiento y remoción por parte de un empleado de

carrera administrativa, formalidad requerida para salvaguardar la estabilidad laboral derivada de los derechos de carrera administrativa, requisito que no fue contemplado en el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, que reglamentó el citado Decreto 1572. De lo probado en el proceso El actor fue nombrado en la entidad demandada en período de prueba en el cargo de Asesor 1020-06, por medio de la Resolución No. 1097 de 12 de agosto de 1999, luego que tal entidad a través de la Resolución No. 0896 de 9 de julio de 1999, conformara la lista de elegibles como resultado del concurso abierto efectuado según convocatoria 156 de 1999. (fl. 40 a 41 Cdno 2). El señor Mauricio Molano Cruz, en escrito del 27 de agosto de 1999, aceptó el nombramiento realizado en la Resolución 1097 de 12 de agosto de 1999, (fl. 38 Cdno 2), y tomó posesión del cargo el día 10 de septiembre de 1999. (fl. 37 Cdno 2). El 23 de enero de 2001, se nombró, con carácter ordinario, al actor en el cargo de Asesor 1020-13, de la planta de personal del Despacho de la Viceministra de Cultura mediante la Resolución No. 0063 (fl 28 Cdno 2), empleo de libre nombramiento y remoción del cual tomó posesión el día 26 de enero de 2001 (fl. 26 Cdno 2). El 1 de febrero de 2001, se incorporó, entre otros, al actor en la planta de personal de la demandada, en el cargo de Asesor 1020-13, con la Resolución N° 0094 (fl.

24 a 25 Cdno 2), posesionándose en la misma fecha. (fl. 23 Cdno 2). El demandante fue designado como Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Concertación del Ministerio de Cultura, mediante la Resolución N° 0946 de 20 de junio de 2001. (fl. 18 y 19 Cdno 2), y ubicado en el Despacho del Ministro, Grupo de Trabajo Concertación, a través de la Resolución N° 1606 de 07 de septiembre de 2001. (fl 11 a 13 Cdno 2). El Ministerio de Cultura, con la Resolución N° 0119 de 1 de febrero de 2002, designó al accionante como Coordinador del Programa Nacional de Concertación de Actividades Artísticas y Culturales (fl. 8 a 9 Cdno 2), y por Resolución N° 1070 de 17 de junio de 2002, lo ubicó en el Despacho del Ministro, Grupo Interno de Trabajo de Concertación. (fl. 5 a 7 Cdno 2). La demandada, en la Resolución No. 1638 de 14 de agosto de 2002, declaró insubsistente el nombramiento ordinario del señor Mauricio Molano Cruz en el cargo de Asesor 1020-13, de la planta de personal del Despacho del Ministro de Cultura (fl. 3 Cdno 2), acto que fue notificado al actor el 14 de agosto de 2002. (fl. 4 Cdno 2). Análisis de la Sala En primer orden procede la Sala a decidir sobre la excepción de ilegalidad del artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, formulada por el actor en su libelo de

demanda. La excepción de ilegalidad, a pesar de no ser una figura contemplada en la Carta Política, ha tenido desarrollo a nivel doctrinal y jurisprudencial, y consiste en la inaplicación de una disposición por ser contraria a la norma de la cual deriva su validez, en aras de propender por la armonía normativa y el respeto de la jerarquía imperante en nuestra sistema jurídico. Sin embargo, su aplicación no es general, pues está reservada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser esta la jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa, pues de lo contrario se afectaría la seguridad y efectividad del orden jurídico. La Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 26 de enero de 2000, sobre la excepción de ilegalidad manifestó: “(…) De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio”. Sobre la Excepción de ilegalidad el Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente, Dr. JAIME MORENO GARCIA, en sentencia de 23 de agosto de 2007, Exp.2934-05, Actor: Alfredo Ostos Gil,

expresó: “(…) Sobre la aplicación de ésta figura recuerda la Sala que el juez administrativo está autorizado para aplicarla, aún oficiosamente, en relación con los actos administrativos particulares que infrinjan la ley, (…)” (…) Es cierto que la aplicabilidad de ésta excepción resulta en algún modo difícil, entre otras cosas, porque la acción de ilegalidad no tiene término de prescripción ni de caducidad, lo que daría lugar a que en cualquier momento pueda buscarse una tesis judicial en torno a la legalidad de un acto. (…)” El actor sustenta la excepción de ilegalidad del artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, que se refiere a las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera con el siguiente tenor: “ARTICULO 133. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que éste haya sido suprimido, casos en los cuales adquirirá el carácter de provisional. También se produce el retiro de la carrera y la consecuente pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado de carrera tome posesión, por nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción o de período fijo sin que previamente

haya sido comisionado para el efecto por el nominador de la entidad a la cual se encuentre vinculado como empleado de carrera.” Considera que el ejecutivo excedió su competencia reglamentaría en la figura de la comisión previa para que un empleado de carrera administrativa pudiera ejercer uno de libre nombramiento y remoción, so pena de la pérdida de los derechos derivados de ella, por no estar contemplado este requisito previo en Ley alguna. Llega a esta conclusión el demandante al cotejar el referido artículo 133 con el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, en el cual se establece la pérdida de los derechos de carrera cuando el empleado que ejerce un cargo en ella toma posesión de uno de libre nombramiento y remoción sin haber cumplido con las respectivas formalidades legales. Para el actor el ejecutivo excedió su competencia reglamentaría en el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, al disponer la formalidad para que el empleado de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, la cual, conforme al artículo 443 de 1998, debe ser determinada mediante Ley. Para la Sala es preciso determinar si ante la inaplicación del artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, existe vacío legal en el cual se disponga la figura de la comisión previa, en la situación indicada. El artículo 22 del Decreto Ley 2400 de 1968, tal como lo manifiesta la parte demandada, ya había determinado la figura de la comisión para que un funcionario escalafonado en carrera administrativa pudiese ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción, así:

“Artículo 22. A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación, para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera. El Gobierno reglamentará las condiciones, términos y procedimientos para conceder comisiones.” Con la Ley 61 de 1987 también se expidieron disposiciones que reglamentaron la carrera administrativa, norma que contempló como causal de pérdida del escalafonamiento en carrera administrativa el hecho que un empleado inscrito en la misma pasara a otro cargo de igual o superior categoría, sin comisión, en su oportunidad en el artículo segundo dispusó: “El retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesación por motivo de supresión del empleo. Cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera.” (Subrayado) El citado artículo fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia N° 130 de 17 de octubre de 1991, con Ponencia de Dr. Fabio Morón Díaz, providencia que a su vez sirvió a la Corte Constitucional para resolver

la Sentencia C-096-96 de 7 de marzo de 1996, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, en la cual se expresó: "(…) Pero además es esta una disposición que supone la libre opción y determinación del funcionario de carrera que es nominado sin el cumplimiento de los requisitos propios de la selección en carrera o para un cargo de libre nombramiento y remoción e implica la autónoma asunción de las consecuencias jurídicas de su conducta; por otra parte no es cierto que el simple nombramiento en las condiciones señaladas por la norma que se examina implique desconocimiento de los derechos del funcionario de carrera, todo lo contrario, exige que haya posesión efectiva, la que se supone libre y no condicionada En este sentido es el funcionario el que decide optar por configurar dentro de las posibilidades que le da la ley una conducta que es causal de retiro de la Carrera y de la pérdida de los derechos de la misma, o no hacerlo y la administración, bien puede ofrecerle o no el empleo de libre nombramiento y remoción sin que medie responsabilidad de ésta, si lo hace sin desviación o abuso de poder. (…)" Así pues, la figura de la comisión previa está reglamentada con disposición normativa con fuerza de Ley tal como lo dispone el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, razón por la cual, sí existe procedimiento para otorgar la comisión previa mencionada, el cual debe ser tenido en consideración para determinar la pérdida de los derechos de carrera administrativa. Ahora bien, la Sala procederá a analizar la permanencia e inmutabilidad de los derechos de carrera administrativa cuando el empleado de ella toma posesión y

ejerce las funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción sin contar con la referida formalidad legal de la comisión previa. El artículo 38 de la Ley 443 de 1998, dispuso como causal de retiro de la carrera administrativa, y la pérdida de sus derechos, que el empleado de carrera tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin las formalidades legales, bajo el siguiente tenor: “Artículo 38. Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente Ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la mi