CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-13342-01(6630-05)-2006

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – No se accede a declarar la nulidad solicitada ante la deficiencia probatoria de la demandante / ENTIDAD QUE PAGA INDEMNIZACION – Cuando demanda su propio acto debe tener claridad sobre lo pedido Considera la entidad, que el pago de la indemnización que se le hizo a la actora está sobreestimado, en la medida en que no se atuvieron al tenor del artículo 140 del Decreto 1567 de 1998, según el cual, para efecto de la liquidación, se deben tener en cuenta no los valores pagados, sino los causados durante el último año de servicios. Para el efecto, allega al expediente la copia de la liquidación de la indemnización, que para el presente caso se constituye en el acto acusado. En este orden de ideas y ante la deficiencia probatoria a cargo de la Entidad a efecto de verificar si la liquidación se ajustó o no a lo percibido por ella durante el último año de servicios por la demandada, no es posible para la Sala acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda, como lo hizo el Tribunal, sobre el supuesto, de que “si en la liquidación se incluyen factores o sumas de dinero que a pesar de adeudarse, no se han causado en el año en mención no deben ser tenidos en cuenta para el pago de la indemnización”, sin hacer ningún otro razonamiento al respecto. Obsérvese que ni la misma Entidad tiene claridad sobre la suma que supuestamente se le pagó en exceso a la actora, pues en la demanda se tasó en la suma de $6’062.927.oo, en el primer cuadro de liquidación varía para ser de $6’058.886 y en el cuadro que obra a folio 1 del cuaderno 2, aparece la suma de $5’545.004.oo.

VACACIONES – No hace parte de la base para liquidación de la indemnización por supresión de cargo / VACACIONES – Es un descanso remunerado y no prestación ni salario / SALARIO – Elementos que lo conforman según el Decreto 1042 de 1978 / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO – Para su liquidación no deben incluirse las vacaciones Ahora bien, es del caso determinar si las vacaciones, pueden ser tenidas en cuenta para la liquidación de la indemnización por supresión del cargo, al tenor de lo señalado en el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998 y si por definición cabrían dentro del numeral 11 del mismo que dispone la inclusión de los demás factores que constituyan factor salarial. En lo que tiene que ver con el carácter que tienen las vacaciones, es decir, si constituyen salario o prestación social u otro tipo de remuneración, es necesario señalar lo siguiente: De tiempo atrás, se expidieron estatutos que han regulado la manera como se liquidan algunas prestaciones (cesantías, auxilio de maternidad, seguro funerario, pensión de jubilación, etc.), entre ellos el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de normas y prestaciones sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional y en ninguno de ellos se señalan las vacaciones, pues éstas se han definido como un descanso remunerado que no pertenece al concepto de prestación ni de salario. En efecto, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, señala como factores de salario, los incrementos por antigüedad a que se refiere dicho

decreto, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión y señala que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, definición en la que no encuadran las vacaciones. Así las cosas, asiste razón al Tribunal de primera instancia por este aspecto, cuando señaló que la administración había incurrido en un error al tener en cuenta las vacaciones para la liquidación de la indemnización, razón por la cual se revocará parcialmente la sentencia apelada, confirmándola en cuanto ordenó la deducción de la suma tenida en cuenta por vacaciones dentro de la liquidación de la indemnización, y adicionándola para ordenar que la suma que resulte y que debe ser reintegrada por la demandada, deberá actualizarse en su valor

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., junio veintinueve (29) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13342-01(6630-05)

Actor: HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL E.S.E.

Demandado: MARISOL DIAZ DUARTE AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 11 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S El HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL E.S.E. por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 86 del 14 de diciembre de 2000, expedida por el HOSPITAL CENTRO ORIENTE E.S.E., por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización a que tenía derecho la demandada con ocasión de la supresión de su cargo. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se declare que la actuación demandada es lesiva para los intereses patrimoniales de la actora, en virtud de que se canceló en exceso la suma de $6’062.927.oo y se condene a la demandada a devolver tal suma, correspondiente al mayor valor cancelado, con ocasión de la indemnización por supresión del cargo. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: El Concejo Distrital, por Acuerdo No. 011 del 11 de julio de 2000, ordenó la fusión de

los Hospitales EL GUAVIO, LA PERSEVERANCIA, SAMPER MENDOZA y LA

CANDELARIA.

Por efectos de la mencionada fusión, se creó el HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVELE.S.E., entidad que asumió las obligaciones que se hubieran creado con cargo a los presupuestos de los Hospitales objeto de la fusión. La Junta Directiva del anterior, aprobó la planta global de personal y ordenó la supresión de algunos de los cargos de los Hospitales fusionados, entre ellos el de

TÉCNICO código 401-12 que ocupaba la actora. En el artículo 8º del Acuerdo 11 de 2000, se estableció que si había lugar al reconocimiento y pago de indemnizaciones, se procedería conforme al Decreto 1572 de 1998 y Ley 50 de 1990, para empleados públicos y trabajadores oficiales, respectivamente. A la demandada, le correspondió la suma de $23’374.436.oo, suma que se liquidó de acuerdo con la tabla señalada en el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, cuyos factores están señalados en el artículo 140 del mismo. La liquidación resultó sobreestimada en la suma de $6’062.927.oo, que obedeció a que no se aplicó en forma correcta lo dispuesto en el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998, toda vez que los factores señalados en la disposición se calcularon sobre lo pagado y no sobre lo causado. Por lo anterior, solicitó concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, entidad que sugirió la revocatoria directa con consentimiento del afectado o de lo contrario, proceder ante la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del Derecho. En forma previa a la demanda que se adelantó, el Hospital procedió a comunicar a los beneficiarios, incluida la demandada. El artículo 140 de Decreto 1572 de 1998, señaló que la indemnización se liquidaría con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores allí señalados. El Hospital Centro Oriente, liquidó las indemnizaciones con fundamento en lo devengado durante el último año de servicios y no sobre lo causado, como lo ordena

la norma. Lo anterior, tiene efectos que afectan o lesionan el patrimonio del Hospital, pues en esencia a quienes se les suprimió el cargo, se les debía en algunos casos varios períodos de vacaciones, o el pago de algunas prestaciones periódicas o factores salariales causados por fuera del año inmediatamente anterior al del retiro, que fueron considerados para efectos de la indemnización, lo que generó una sobreliquidación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Conforme al material probatorio allegado al proceso, se tiene demostrado que como consecuencia de la fusión de diferentes hospitales, se reestructuró la planta global del Hospital Centro Oriente y se ordenó la supresión de algunos cargos entre ellos el que ocupaba la demandada. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó el pago de la indemnización a la actora. Conforme a la parte motiva de la Resolución No. 86 de 2000, la indemnización reconocida en dicho acto administrativo, se liquidó conforme a la tabla del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998 y los factores señalados en el artículo 140 del mismo. La entidad demandada allega unos cuadros en los que hace los cálculos de la indemnización que debía reconocerse y la que efectivamente pagó, especificando el valor que efectivamente se adeuda. En criterio del Tribunal, si la norma determina que como base de liquidación de una indemnización por supresión de cargos, se debe tomar el promedio del salario causado durante el último año de servicios, el mandato se debe aplicar con

precisión, ya que el último año es determinable y específico, siendo el anterior a la fecha de supresión del cargo y de retiro del servicio y si en la liquidación se incluyen factores o sumas que a pesar de adeudarse no se han causado en el año en mención, no deben ser tenidos en cuenta para el pago de la indemnización. Advirtió que las vacaciones y su doceava no pueden ser consideradas como factor para la liquidación de la indemnización por supresión del cargo, en consideración a que en principio son sumas causadas en años anteriores y además porque no se encuentran señaladas de manera taxativa dentro del artículo 140 del Decreto 1572 de 1998. Por lo anterior, consideró que la Administración había incurrido en un error, teniendo derecho a que se declare la nulidad solicitada. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 123 y siguientes obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con fundamento en lo siguiente: La sentencia solamente se encuentra soportada en la comparación exegética del hecho con la norma, sin acudir a aspectos que fueron esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, tales como la situación de desigualdad en que se encuentra la demandada frente a la administración. La demandada, lo fue, por hechos en los cuales no tuvo ninguna injerencia y se le condena a reintegrar, después de más de 4 años, las sumas que por mera interpretación excesivamente literal y desfavorable se consideran sobreestimadas. En la demanda no se observan argumentos sólidos que permitan determinar con claridad meridiana si efectivamente se contemplaron o no todos los factores

salariales o que la suma liquidada haya sido sobreestimada. No existe prueba sobre el particular. Otro aspecto a tener en cuenta, es que con posterioridad a la presentación de la demanda, la Contraloría Distrital envió al Hospital Centro Oriente un nuevo informe en el que se concluye que en el primer análisis se habían dejado de aplicar algunos factores, y por lo tanto los valores que presuntamente se sobreestimaron variaron a favor de los funcionarios indemnizados. Resalta la buena fe de la demandada, quien no participó en ninguno de los trámites que antecedieron a dicho trámite. Para resolver, se C O N S I D E R A El HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL E.S.E. por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 86 del 14 de diciembre de 2000, expedida por el HOSPITAL CENTRO ORIENTE E.S.E., por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización a que tenía derecho la demandada con ocasión de la supresión de su cargo. Considera la entidad, que el pago de la indemnización que se le hizo a la actora está sobreestimado, en la medida en que no se atuvieron al tenor del artículo 140 del Decreto 1567 de 1998, según el cual, para efecto de la liquidación, se deben tener en cuenta no los valores pagados, sino los causados durante el último año de servicios. Para el efecto, allega al expediente la copia de la liquidación de la indemnización, que para el presente caso se constituye en el acto acusado.

La constancia expedida por la Tesorera del Hospital Centro Oriente II Nivel E.S.E., según la cual las personas allí relacionadas, recibieron el cheque por concepto de reconocimiento y pago de la indemnización, entre las cuales no figura la demandada, razón por la cual es irrelevante para el presente proceso. Constancia de la misma empleada de recibo del cheque de las personas indemnizadas que allí relaciona, entre las que figura MARISOL DÍAZ DUARTE. Oficio que remitiera el Gerente de la Entidad demandante a la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en el que le señala que revisadas las liquidaciones de las indemnizaciones se constató que para el caso de los empleados públicos, se trabajó con factores de salario pagados durante el último año y no sobre lo causado, como los expresa el Decreto 1569 de 1998, razón por la que solicita concepto jurídico sobre el tema. Respuesta del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en el que se refiere en forma hipotética al caso de que se hubieran efectuado liquidaciones con factores salariales o prestacionales que no debían incluirse, para sugerir que se proceda a la revocatoria de los actos, previo consentimiento expreso y escrito del titular del derecho. En caso contrario, sugiere demandar ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Comunicación de la Contraloría de Bogotá, D.C., en la que expresa al Gerente del Hospital Centro Oriente II Nivel, que en la liquidación de las indemnizaciones, pudo haber incurrido en el desembolso de sumas mayores, al no haber aplicado el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998. A lo anterior, el Gerente responde que las liquidaciones efectuadas en el año 2000

se efectuaron sobre lo pagado y no sobre lo causado, situación que no ocurrió en febrero de 2001. Comunicación del Hospital a MARISOL DÍAZ DUARTE en la que le informa sobre un mayor valor pagado por concepto de indemnización, se le solicita su autorización para la revocatoria del acto. Se allega igualmente un cálculo de indemnización, el cual arroja una suma de $17’311.509.oo, la cual presenta una diferencia de $6’062.297, en relación con la que le fuera pagada a la demandada. A folio 52, aparece un cuadro denominado “liquidación”, en el que la diferencia arroja una suma de $6’056.886.oo. A folio 92 obra certificación de la Coordinadora de Talento Humano del Hospital Centro Oriente II Nivel, en el que señala que a la demandada, al momento de la supresión de su cargo se le adeudaba por concepto de prestaciones sociales, la prima de navidad del 1 de enero de 2000 hasta el 30 de septiembre del mismo año, la prima de vacaciones del 12 de noviembre de 1997 al 11 de noviembre de 1998 y del 12 de noviembre de 1998 al 11 de noviembre de 1999 y vacaciones en dinero por dos períodos no disfrutados. A folio 11 del cuaderno No. 2, aparece un cuadro titulado “NUEVO CÁLCULO DE INDEMNIZACION”, en el que la demandada, según la nueva liquidación practicada, adeuda la suma de $5’545.004. De las pruebas hasta aquí reseñadas, para la Sala no es factible llegar a la conclusión de que a la actora se le pagó un mayor valor por concepto de

indemnización por supresión de su cargo, pues se echan de menos los certificados de lo devengado por la actora en el último año de servicios. Si bien en el expediente aparece una constancia según la cual a la demandada, se le adeudaban sumas por concepto de prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones, lo cierto es que uno es el hecho de que la entidad no le hubiera pagado dichas sumas y otra que se las hubiera incluido dentro de la liquidación de la indemnización, sobre lo cual no existe certeza en el expediente, por falta de prueba que así lo acredite. El artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, señala que la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales para fundamentar las conclusiones y el artículo 174 del mismo, ordena que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Así mismo, el artículo 177 es claro al disponer que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En este orden de ideas y ante la deficiencia probatoria a cargo de la Entidad a efecto de verificar si la liquidación se ajustó o no a lo percibido por ella durante el último año de servicios por la demandada, no es posible para la Sala acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda, como lo hizo el Tribunal, sobre el supuesto, de que “si en la liquidación se incluyen factores o sumas de dinero que a pesar de adeudarse, no se han causado en el año en mención no deben ser tenidos en cuenta para el pago de la indemnización”, sin hacer ningún otro razonamiento al

respecto. Obsérvese que ni la misma Entidad tiene claridad sobre la suma que supuestamente se le pagó en exceso a la actora, pues en la demanda se tasó en la suma de $6’062.927.oo, en el primer cuadro de liquidación varía para ser de $6’058.886 y en el cuadro que obra a folio 1 del cuaderno 2, aparece la suma de $5’545.004.oo. Ahora bien, es del caso determinar si las vacaciones, pueden ser tenidas en cuenta para la liquidación de la indemnización por supresión del cargo, al tenor de lo señalado en el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998 y si por definición cabrían dentro del numeral 11 del mismo que dispone la inclusión de los demás factores que constituyan factor salarial.

Dicha norma dispone: La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta

los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo.

2. Prima técnica.

3. Dominicales y festivos.

4. Auxilios de alimentación y de transporte.

5. Prima de navidad.

6. Bonificación por servicios prestados.

7. Prima de servicios.

8. Prima de vacaciones.

9. Prima de antigüedad.

10. Horas extras

11. Los demás que constituyan factor de salario.

En lo que tiene que ver con el carácter que tienen las vacaciones, es decir, si constituyen salario o prestación social u otro tipo de remuneración, es necesario señalar lo siguiente:

De tiempo atrás, se expidieron estatutos que han regulado la manera como se liquidan algunas prestaciones (cesantías, auxilio de maternidad, seguro funerario, pensión de jubilación, etc.), entre ellos el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de normas y prestaciones sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional y en ninguno de ellos se señalan las vacaciones, pues éstas se han definido como un descanso remunerado que no pertenece al concepto de prestación ni de salario. En efecto, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, señala como factores de salario, los incrementos por antigüedad a que se refiere dicho decreto, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión y señala que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, definición en la que no encuadran las vacaciones. Así las cosas, asiste razón al Tribunal de primera instancia por este aspecto, cuando señaló que la administración había incurrido en un error al tener en cuenta las vacaciones para la liquidación de la indemnización, razón por la cual se revocará parcialmente la sentencia apelada, confirmándola en cuanto ordenó la deducción de la suma tenida en cuenta por vacaciones dentro de la liquidación de la indemnización, y adicionándola para ordenar que la suma que resulte y que debe ser reintegrada por la demandada, deberá actualizarse en su valor, teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula:

índice final R= Rh x ----------------- índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo pagado en exceso por la entidad al tener en cuenta dentro de la liquidación de la indemnización las vacaciones, desde la fecha en que se le canceló tal suma, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial vigente a la fecha en la que se efectuó el pago. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE parcialmente la sentencia del 11 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto ordenó la deducción de la suma tenida en cuenta por vacaciones dentro de la liquidación de la indemnización. ADICIÓNASE en el sentido de expresar que la suma que resulte a favor de la entidad demandada, se actualizará en su valor, de conformidad con la fórmula y términos señalados en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

EDELMIRA PAVA CORTÉS

Secretaria