CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-13466-01(0660-05)-2006

FUNCIONARIOS DEL SENA – Para efectos prestacionales se les aplica las normas de los empleados de la Rama Ejecutiva / SERVIDORES DE LA RAMA EJECUTIVA – Lo son quienes trabajan en el SENA / SENA – Debe garantizar a sus empleados servicios médicos y prestaciones sociales A los funcionarios del SENA se les aplican, en general, para efectos prestacionales las mismas normas vigentes para los empleados de la rama ejecutiva del poder público, es decir, el Decreto 3135 de 1968 y las demás normas que regulan la materia, porque, de conformidad con los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, pertenecen a esa rama del poder y, según el Decreto 2464 de 1.970, tienen derecho a las prestaciones establecidas por la ley para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva (artículo 126). El artículo 16 del Decreto 415 de 1979, que modificó el artículo 35 del Decreto 1014 de 1976, dispuso que el SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión y los mismos tendrán derecho a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos en general por la entidad asistencial a que estén afiliados. El SENA afilió a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y no a la Caja Nacional de Previsión a la que se afiliaban, en general, los empleados públicos. EMPLEADO DEL SENA AFILIADO AL ISS – En caso de recibir una pensión de vejez inferior a la que le correspondería, el SENA le completa la diferencia

/ SENA – Debe completar el monto de la pensión de vejez cuando sus empleados están afiliados al ISS / ISS – A los trabajadores del SENA que estén afiliados al ISS, la pensión de jubilación es completada por el SENA / EMPLEADO DEL SENA – Tiene derecho a que su pensión sea compartida entre el ISS y el SENA / PENSION DE JUBILACION EN EL SENA – Es compartida entre el SENA y el ISS Los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación. Ahora bien, si un empleado de un establecimiento público como el SENA, que por estar afiliado al ISS percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, tuviese que recibir una suma menor que la que le correspondería por pensión de jubilación, tiene derecho a que el SENA le complemente el valor de la pensión hasta el monto de lo que le correspondería con base en el último estatuto mencionado porque su afiliación al ISS no implica disminución de la cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, tanto más cuando el Decreto Ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al ISS sin establecer ninguna excepción. Esta es la situación aplicable al actor y ello explica que el SENA al expedir el acto mediante el cual le reconoció la pensión se hubiera reservado el derecho a que el ISS la asumiera cuando el actor cumpliera los requisitos establecidos para obtener el beneficio en esa entidad, con la obligación del SENA de cubrir solamente el excedente, si lo hubiere. El empleado tiene derecho a que su pensión sea compartida por las dos entidades hasta el

cubrimiento de la totalidad de la obligación de conformidad con la ley. No se trata de una doble pensión sino de una misma pensión compartida y el SENA sólo tiene el deber legal de asumir el mayor valor, de conformidad con el régimen pensional que realmente rige para el servidor público, razón por la cual la entidad demandada expidió la Resolución No. 001609 de 19 de julio de 2002, declarando la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 1434 de 11 de diciembre de 1990 por haberse cumplido la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia. En estas condiciones los actos acusados se encuentran ajustados a derecho pues no se trata de que por el mismo tiempo de servicio se puedan reconocer dos pensiones o de que se desmejoren las condiciones pensionales, como aduce el actor, sino de que dos entidades entran a compartir el pago de una misma obligación prestacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13466-01(0660-05)

Actor: DARIO JIMENEZ CASTIBLANCO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 6 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de legalidad y negó las

súplicas de la demanda incoada por DARIO JIMENEZ CASTIBLANCO contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, “SENA”. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 1434 de 11 de diciembre de 1990, artículo segundo, aclarada por la Resolución No. 1536 de 19 de diciembre de 1990, que no se demanda, y 001609 de 19 de julio de 2002, artículos 1, 2 y 3, literales a y b, expedidas ambas por el SENA. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle el 100% del valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación, junto con los reajustes legales e indexación de cada una de las mesadas causadas y no pagadas desde el 13 de diciembre de 1995 hasta cuando se haga efectivo el pago, en la forma como le fue reconocida en la Resolución No. 1434 de 11 de diciembre de 1990, sin perjuicio del disfrute de la pensión de vejez que le reconoció el ISS mediante Resolución No. 011983 de 2000, y reconocer los intereses comerciales y moratorios de que trata el artículo 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No.1434 de 11 de diciembre de 1990 el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, le reconoció al actor una pensión vitalicia de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1990. El acto de reconocimiento permaneció vigente hasta la expedición del segundo de los actos demandados, Resolución No. 001609 de 19 de julio de

2002, fecha a partir de la cual el SENA redujo el valor de la mesada de $530.346 a $309.052 con el argumento de que el ISS, en aplicación de lo dispuesto por la Resolución No. 011983 de 2000, le estaba pagando la parte restante. La Resolución No. 011983 de 2000, expedida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca, le reconoció al demandante una pensión por vejez “como asegurado que era por los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, prestación que es distinta a la ya reconocida. La entidad demandada revocó directamente y sin el consentimiento del titular el acto administrativo anterior desconociendo el derecho adquirido del demandante y reduciendo drásticamente su pensión mensual vitalicia de jubilación. La entidad fundamentó su proceder en que las prestaciones sociales de los servidores del SENA están a cargo del ISS y como esta entidad le había reconocido pensión por vejez al actor en cuantía de $221.294, tal suma debía ser descontada del valor que por pensión de jubilación paga el SENA. Según las disposiciones legales vigentes, la pensión mensual vitalicia de jubilación del sector público y la pensión de seguro por vejez que reconoce el ISS son compatibles y no compartibles pues se trata de prestaciones diferentes dado que los requisitos legales y las fuentes de financiación son disímiles en cada caso. El derecho reconocido en el artículo 1 de la Resolución No. 1434 de 11 de diciembre de 1990 podía ser revocado sólo con el consentimiento expreso y escrito del titular. El ISS le reconoció la pensión por vejez a partir del 13 de diciembre de

1995, en cuantía de $221.294 por haber cotizado un total de 1430 semanas. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas por el acto acusado se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 48 y 58; Código Contencioso Administrativo, artículo 73; Ley 171 de 1961; Ley 33 de 1985, artículo 1; Decreto 758 de 1990, artículo 1, aprobatorio del Acuerdo No. 049 del mismo año; Decreto Extraordinario 1045 de 1978, artículo 45; Decreto 3135 de 1968, artículo 27; Decreto 1848 de 1969, artículos 75-2, 76 y 77; Decreto 2464 de 1970, Estatuto de Personal del SENA, artículos 97, 126, 127 y 128 y Ley 100 de 1993, artículos 1 a 4, 5 a 19 y 31 a 37 y especialmente el artículo 36, sobre régimen de transición. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de legalidad del acto propuesta por la entidad accionada y negó las demás súplicas de la demanda (fls.99 a 112). Respecto de la excepción de legalidad de los actos acusados manifestó que más que una excepción es una oposición a las pretensiones de la demanda, que busca defender los intereses de la entidad demandada por lo que no constituye una excepción de mérito que impida resolver de fondo la controversia planteada. De conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2400 de 1968, 1950 de

1973 y en la Ley 27 de 1992, los empleados del SENA pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en las normas jurídicas para esta clase de funcionarios. Así lo dispone el decreto 2464 de 1970, disposición legal que aprueba el Estatuto de Personal del SENA, al señalar, en su artículo 126, que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley. Cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y allí se materializa la incompatibilidad entre estas prestaciones. Lo que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación, de este modo resulta improcedente que simultáneamente el actor pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el ISS pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. El actuar de la administración no desconoce el derecho adquirido del actor a la pensión de jubilación ni lo desmejora, la única consecuencia que trae es que la entidad pagadora de la pensión en adelante será el ISS, por lo que se libera al SENA de la carga prestacional. La ley no autoriza, como excepción a la prohibición constitucional, que a los servidores públicos del SENA se les paguen dos pensiones de jubilación sólo porque participen dos entidades distintas en su pago ya que se tata de una misma prestación que ampara la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón

de la edad. EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación (fls. 113 y 114). Manifestó su inconformidad diciendo que los servidores públicos del SENA, por disposición legal, tienen un régimen pensional especial, según el cual, además de las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Ejecutiva del Poder Pública, tienen derecho a la pensión de seguro por vejez que paga el ISS cuando se cumple con el mínimo de semanas cotizadas. El disfrute de doble pensión no es violatorio de la prohibición constitucional según la cual no se pueden devengar dos asignaciones del Tesoro Público porque, según lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de abril de 1995, M.P. Álvaro Lecompte Luna, en acción de simple nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo No. 049 de 1980 del Consejo Nacional del ISS, aprobado por el decreto 158 de 11 de abril de 1990, los fondos para la atención de los riesgos de invalidez, vejez y muerte que administra el ISS no son dineros públicos. El actor tiene derecho a la pensión de vejez que paga el ISS no por haber prestado servicios al Estado sino por haber soportado los descuentos que le hizo el empleador público, SENA, con destino al fondo para la atención de los riesgos de invalidez, vejez y muerte que administra el Instituto. Esta afirmación no es contradictoria ya que en los artículos 126 y 128 del Estatuto de Personal del SENA se establece el derecho a la pensión de jubilación y se autoriza a dicha entidad para realizar los descuentos por aportes.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor Darío Jiménez Castiblanco tiene derecho a que el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, le continúe pagando el 100% de su pensión de jubilación en la forma como le fue reconocida, sin perjuicio del disfrute de la pensión vitalicia por vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, ISS. Actos Acusados Resolución No. 1434 de 11 de diciembre de 1990, artículo segundo, aclarada por la Resolución No. 1536 de 19 de diciembre de 1990, que no se demanda, por medio de la cual el SENA se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente el valor de la pensión que reconoce a favor del actor con el producto de lo que por el mismo concepto le reconozca el ISS (fl.2). Resolución No. 001609 de 19 de julio de 2002, artículos 1, 2 y 3, literales a) y b), que declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 1434 de 11 de diciembre de 1990, ordena el pago del mayor valor que resulte entre la pensión otorgada por el ISS y la reconocida por el SENA y ordena hacer efectivo el retroactivo patronal reconocido por el ISS y el reintegro del mayor valor pagado al actor entre el 1 de agosto de 2000 y el 28 de febrero de 2002 (fl.9). Lo probado en el proceso El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, a través de la Resolución No.

1434 de 11 de diciembre de 1990 (fls. 2 a 5), reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor DARIO JIMENEZ CASTIBLANCO por valor de $179.832, efectiva a partir del 30 de diciembre de

1990. En su artículo 2 dispuso: “ARTÍCULO SEGUNDO.- RESERVA: El SENA, se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente, el valor de esta pensión, con el producto de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS al peticionario.”.

La anterior resolución fue aclarada a través de la Resolución No. 1536 de 19 de diciembre de 1990 (fl. 8) en el sentido de indicar que la prestación se reconoce a partir del 30 de noviembre de 1990 y no como allí figura. El Instituto de Seguros Sociales, ISS, mediante Resolución No. 011983 de 7 de julio de 2000, le reconoció al demandante pensión por vejez a partir del 13 de diciembre de 1995, así:

A PARTIR DE VALOR PENSIÓN

13.12.1995 $221.294.oo 01.01.1996 264.358.oo 01.01.1997 321.539.oo 01.01.1998 378.387.oo 01.01.1999 441.578.oo 01.01.2000 482.336.oo Con base en lo anterior el SENA profirió la Resolución No. 001609 de 19 de julio de 2002 (fl. 9), a través de la cual declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 1434 de 11 de diciembre de 1990, en cuanto a la obligación

del SENA de pagar el 100% del valor de la mesada pensional en virtud de la compartibilidad entre la pensión otorgada por dicha entidad y la reconocida por el ISS con base en las cotizaciones pagadas por el SENA. En dicho acto el Sena argumentó que al reconocer el ISS la pensión de vejez se cumplió la condición resolutoria a la cual se encontraba sometida la obligación a cargo de la entidad, pagar el ciento por ciento del valor de la mesada pensional, y, en consecuencia, se produjo el decaimiento del acto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 66 del C.C.A. Los artículos segundo y tercero de la Resolución No. 001609 de 19 de julio de 2002 ordenaron: “ARTICULO SEGUNDO: A partir del 13 de diciembre de 1995, páguesele al señor DARIO JIMÉNEZ CASTIBLANCO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.892.947 de Bogotá, la suma mensual de $309.052.oo, correspondientes al mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que le venía pagando el SENA para esa fecha por la misma contingencia (la edad); diferencia que se reajustará conforme a las disposiciones legales, por lo cual, a partir del 1 de enero de 1996 queda en $369.193.oo, del 1 de enero de 1997 queda en $449.049.oo, del 1 de enero de 1998 queda en $528.441.oo, del 1 de enero de 1999 en $616.690.oo, del 1 de enero de 2000 en $673.610.oo, del 1 de enero de 2001 en $732.551.oo y del 1 de enero

de 2002 queda en $788.601.oo.

ARTICULO TERCERO: Como el SENA le liquidó al señor DARIO JIMÉNEZ CASTIBLANCO el cien por ciento (100%) del valor de las mesadas pensionales hasta el 28 de febrero de 2002, habiéndola asumido parcialmente el ISS desde el 13 de diciembre de 1995, se

ordena: a. Que la Tesorería del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, Regional Bogotá, haga efectivo el retroactivo patronal reconocido por el ISS a favor del SENA en la Resolución No. 011983 del 7 de julio de 2000, por el periodo (sic) comprendido entre el 13 de diciembre de 1995 y el 31 de julio de 2000, correspondiente a $23.673.532.oo b. Que el señor DARIO JIMÉNEZ CASTIBLANCO, debe reintegrar en la Tesorería del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, Regional Bogotá-Cundinamarca, la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS M/CTE. ($11.366.910.00), por concepto del mayor valor pagado por el SENA de las mesadas pensionales correspondientes entre el 1 de agosto de 2000 y el 28 de febrero de 2002, según lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.”. Para decidir la situación planteada parte la Sala de las siguientes premisas:

1. A los funcionarios del SENA se les aplican, en general, para efectos prestacionales las mismas normas vigentes para los empleados de la rama

ejecutiva del poder público, es decir, el Decreto 3135 de 1968 y las demás normas que regulan la materia, porque, de conformidad con los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, pertenecen a esa rama del poder y, según el Decreto 2464 de 1.970, tienen derecho a las prestaciones establecidas por la ley para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva (artículo 126).

2. El artículo 16 del Decreto 415 de 1979, que modificó el artículo 35 del Decreto 1014 de 1976, dispuso que el SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión y los mismos tendrán derecho a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos en general por la entidad asistencial a que estén afiliados.

3. El SENA afilió a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y no a la Caja Nacional de Previsión a la que se afiliaban, en general, los empleados públicos.

4. Los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación. Ahora bien, si un empleado de un establecimiento público como el SENA, que por estar afiliado al ISS percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, tuviese que recibir una suma menor que la que le correspondería por pensión de jubilación, tiene derecho a que el SENA le complemente el valor de la pensión hasta el monto de lo que le correspondería con base en el último estatuto mencionado porque su afiliación al ISS no implica disminución de la

cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, tanto más cuando el Decreto Ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al ISS sin establecer ninguna excepción. De igual manera si las condiciones de goce de la pensión establecidas por el ISS son diferentes de las señaladas para los empleados públicos nacionales, por ejemplo en relación con la edad y el tiempo de servicio, el SENA, que en este caso funge como patrono, tiene el deber de cubrir la pensión hasta que el ISS deba asumirla de acuerdo con sus condiciones especiales. Así lo conceptuó esta Corporación en concepto de 18 de marzo de 1983, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Dr. Oswaldo Abello Noguera, radicación 1828.

5. Esta es la situación aplicable al actor y ello explica que el SENA al expedir el acto mediante el cual le reconoció la pensión se hubiera reservado el derecho a que el ISS la asumiera cuando el actor cumpliera los requisitos establecidos para obtener el beneficio en esa entidad, con la obligación del SENA de cubrir solamente el excedente, si lo hubiere.

6. El empleado tiene derecho a que su pensión sea compartida por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligación de conformidad con la ley. No se trata de una doble pensión sino de una misma pensión compartida y el SENA sólo tiene el deber legal de asumir el mayor valor, de conformidad con el régimen pensional que realmente rige para el servidor público, razón por la cual la entidad demandada expidió la Resolución No. 001609 de 19 de julio de 2002 (fl. 9), declarando la pérdida de fuerza

ejecutoria de la Resolución No. 1434 de 11 de diciembre de 1990 por haberse cumplido la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia. En estas condiciones los actos acusados se encuentran ajustados a derecho pues no se trata de que por el mismo tiempo de servicio se puedan reconocer dos pensiones o de que se desmejoren las condiciones pensionales, como aduce el actor, sino de que dos entidades entran a compartir el pago de una misma obligación prestacional. Consecuentemente, la Sala considera que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 6 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por DARIO JIMENEZ CASTIBLANCO.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO TARSICIO CÁCERES TORO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE