CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-13467-01(5502-05)-2008

PRESTACIONES SOCIALES DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA – Se aplica el régimen de la Rama Ejecutiva Los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia. SUSTITUCION DE LA OBLIGACION DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DEL SENA AL ISS - Efectos / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA – Es incompatible con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución

de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones.

PENSION DE JUBILACION DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL

DE APRENDIZAJE, SENA – Pago compartido / ACTO DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA – Pérdida de fuerza ejecutoria Puede ocurrir que cuando el I.S.S. reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. En estas condiciones los actos acusados demandados se encuentran ajustados a derecho pues el SENA podía válidamente declarar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que había reconocida por haberse cumplido la condición dispuesta en el mismo acto relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13467-01(5502-05)

Actor: CLARA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por CLARA

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 2156 de 1991 y 001614 de 2002, proferidas por el Jefe de la División de Recursos Humanos y el Director Regional del Sena, la última que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, ordenó el pago de una diferencia pensional y la restitución una suma de dinero. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle la totalidad de la pensión reconocida mediante la Resolución No. 2156 de 29 de noviembre de 1991, cada una de las mesadas causadas y no pagadas desde el 21 de julio de 1996 hasta cuando se haga efectivo el pago, sin perjuicio de la reconocida por el ISS, y

cancelarle los intereses y reajustes de que tratan los artículos 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 2156 de 29 de noviembre de 1991, el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor de la demandante a partir del 30 de noviembre de 1991. A través de la Resolución No. 024267 de 28 de noviembre de 2000 el ISS le reconoció una pensión por vejez a partir del 21 de julio de 1996. Por Resolución No. 001614 de 2002, el Director Regional del Sena declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, ordenó el pago de una diferencia pensional, la restitución de unos valores y disminuyó la cuantía de la mesada pensional ya reconocida. La demandante tiene derecho a que el SENA le continúe pagando la totalidad del valor de la pensión en la forma como fue reconocida pues la prestación de vejez reconocida por el ISS es independiente. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 48 y 58; Código Contencioso Administrativo, artículo 73; Ley 171 de 1961; Ley 33 de 1985, artículo 1; Decreto 758 de 1990; Decreto Extraordinario 1045 de 1978, artículo 45; Decreto 3135 de 1968, artículo 27; Decreto 1848 de 1969 artículos 76, 77, 78; Decreto 2464 de 1970; Estatuto de

Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA artículos 97, 126, 127, y 128, y Ley 100 de 1993, artículos 1 a 4, 5 a 19, 31 a 37. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 56 a 68). Argumentó que los empleados del SENA, de conformidad con los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público, por ende tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en las normas jurídicas para esta clase de funcionarios, es decir, que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, resulta aplicable la Ley 33 de 1985. Lo anterior no se afecta por el hecho de que los servidores del SENA se hubieran afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pues dicho establecimiento tiene la obligación legal de reconocerles la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones legales del Orden Nacional. Precisamente cuando el Instituto asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación de donde se materializa la incompatibilidad entre estas dos prestaciones. Por esa razón lo que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación. Transcribió apartes de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la que se concluyó que “… si las pensiones que reconoce el I.S.S a sus afiliados son incompatibles con otras de la misma

naturaleza, ello no obsta para que si el valor de esas pensiones reconocidas por el I.S.S. a empleados administrativos nacionales es menor que el que le correspondería a los mismos de conformidad con lo prescrito por los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968, la correspondiente entidad administrativa debe completar la primera hasta llegar a ese monto”. El acto acusado se expidió dentro de los límites legales pues el régimen aplicable a los empleados del SENA no permite el reconocimiento de doble pensión a cargo de recursos del Estado, SENA como empleador, e I.S.S. como entidad de Seguridad Social. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación (fl.70). Manifestó su inconformidad diciendo que la pensión de jubilación de los servidores públicos se adquiere por la acumulación de tiempo de servicio y edad bajo la modalidad de salario diferido; y la pensión de seguro por vejez se adquiere como contraprestación o reintegro de los ahorros del trabajador en el Fondo respectivo que administra el I.S.S. y que esos ahorros en ningún caso hacen parte del Tesoro Público. No tiene razón el Tribunal cuando dice en la sentencia que las dos prestaciones son equivalentes, porque la pensión de jubilación proviene del sistema de previsión social, es decir, se causa por tiempo de servicios y edad cumplida, mientras que la pensión de seguro por vejez proviene del Sistema de Seguridad Social o sea que se causa por semanas de cotización y edad cumplida; luego las dos prestaciones no son equivalentes ni en su valor ni en su naturaleza jurídica. Adujo que los artículos 97,126, 127 y 128 del Estatuto de Personal del SENA

establecen que los servidores de la entidad pública tienen derecho tanto a la pensión mensual vitalicia de jubilación de los servidores de la Rama Ejecutiva como a la pensión mensual de seguro por vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, le continúe pagando el 100% de su pensión de jubilación en la forma como le fue reconocida, sin perjuicio del disfrute de la pensión vitalicia por vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, ISS. Actos Acusados

1. Resolución No. 2156 de 29 de noviembre de 1991, proferida por el SENA, que reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación a partir del 30 de noviembre de 1991, en cuantía de $274.160. En el artículo 2 se reservó el derecho a que el ISS, al momento de reconocer el mismo derecho, cubra total o parcialmente la cuota asignada al SENA quedando obligada ésta última a pagar la diferencia que resulte (fl. 2).

2. Resolución No. 001614 de 19 de julio de 2002, proferida por el Director Regional del SENA, Bogotá, Cundinamarca, que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 2156 de 29 de noviembre de 1991

(reconocimiento de pensión de jubilación por el SENA), por cumplirse la condición

resolutoria a la que estaba sometida su vigencia; por lo tanto reconoció y ordenó el pago del mayor valor que resulte entre la pensión reconocida por el SENA y la otorgada por el ISS a partir del 21 de julio de 1996 y haciendo efectivo el retroactivo patronal reconocido por el ISS y el reintegro del mayor valor pagado a la demandante entre el 21 de julio de 1996 y el 30 de noviembre de 2000 por la suma de $49.486.392 (fl.6). Lo probado en el proceso El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a través de la Resolución No. 2156 de 29 de noviembre de 1991 reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la señora Clara Rodríguez por valor de $274.160, efectiva a partir del 30 de noviembre de 1991. En el artículo segundo de la parte resolutiva del acto administrativo se determinó lo siguiente: “RESERVA: El SENA se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente, el valor de esta pensión, con el valor que por el mismo concepto le reconozca el I.S.S, fecha a partir de la cual sólo se pagará la diferencia si la hay entre el valor al cual tenga derecho y el reconocido por la Entidad de Previsión Social”. El Instituto de Seguros Sociales, ISS, mediante Resolución No. 024267 de 28 de noviembre de 2000, reconoció y ordenó el pago a favor de la demandante de una pensión de vejez a partir del 21 de julio de 1996, por valor de $546.782 siendo el valor de la misma para 1 de enero de 2000 $997.633 (fl. 11).

Con base en la decisión anterior el SENA profirió el acto demandado por medio del cual declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación argumentando que al reconocer el ISS la pensión de vejez se cumplió la condición resolutoria a la cual se encontraba sometida la obligación a cargo del SENA y en adelante sólo está obligada a pagar la diferencia, si la hubiere, entre el valor reconocido inicialmente y el ordenado por el ISS. Análisis de la Sala De conformidad con los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA pertenecen a la rama ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios. Mediante el Decreto 2464 de 1970, se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente, dispuso: “Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.” Art. 127 Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el

SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al

I.C.S.S.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.” A su vez, el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979, estableció: “El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente. Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la

entidad. Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado. El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.” De la normatividad trascrita se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia. Dichos empleados continúan “afiliados” al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues solo modificó otras prestaciones. El SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y

prestaciones sociales, afiliándolos a una Entidad Asistencial o de Previsión (sin determinar que sería el I.S.S.); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad. A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Lo anterior no significa que el I.S.S. queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando

se satisfagan los exigidos por el I.S.S. éste asumirá su obligación y el SENA cesará el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará. Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. Puede ocurrir que cuando el I.S.S. reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. En estas condiciones los actos acusados demandados se encuentran ajustados a derecho pues el SENA podía válidamente declarar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que había reconocida por haberse cumplido la condición dispuesta en el mismo acto relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS. No es cierto el argumento dado en el recurso de apelación relacionado con que el

Estatuto de Personal del SENA permita que por el mismo tiempo de servicio se reconozcan dos pensiones, lo viable es que dos entidades entren a compartir el pago de una misma obligación prestacional. Por las razones expuestas, el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por CLARA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ