CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2002-13472-01(5156-05)-2006

ACTO DE INSUBSISTENCIA EN EL DAS – No requiere de motivación / NOMBRAMIENTO ORDINARIO EN EL DAS – El acto de retiro no es necesario que esté motivado / DESVIO DE PODER – No se presenta cuando con la persona nombrada no se desmejora el servicio Por lo tanto debe desestimarse la acusación de que el Director General del DAS carecía de competencia para desvincularlo con base en el Decreto 1679 de 1991, artículo 1, pues si bien la cita de esta norma es impertinente, en el encabezado de la Resolución No.1814 de 2002 que lo desvinculó, se precisa que el Director del ente demandado actuó “en uso de sus facultades legales”, entre las que se cuentan las previstas por el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989. Por lo tanto el funcionario en mención actuó conforme a derecho pues se fundamentó, para tomar la decisión impugnada, en normas de rango legal que le confirieron la atribución requerida. Igual determinación tomará la Sala en cuanto hace a la acusación de que el acto de retiro no fue debidamente motivado porque como el actor carecía de derechos de carrera, y por eso su nombramiento fue ordinario, según se advierte en el acta de posesión, la norma aplicable para su desvinculación es el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 que, en la parte final, es claro en señalar que no se hace necesario motivar el acto respectivo. Señala el actor que al expedir el acto administrativo demandado el nominador incurrió en desvío de poder porque con su desvinculación no se mejoró el servicio público sino que, por el contrario, se improvisó nombrando en su reemplazo a un

funcionario del área operativa, más exactamente un detective, que no contaba con la experiencia ni el conocimiento para hacerse cargo del área de protección especial del D.A.S. La Sala desestimará esta acusación por cuanto la persona designada en lugar del demandante, el detective Javier Alexander Ramos Enríquez, contaba con una trayectoria que le permitía ocupar el empleo del actor en la Oficina de Protección Especial, sin que se pueda afirmar que hubo desmejora en el servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13472-01(5156-05)

Actor: JORGE MARIO FORERO RIVERA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de diciembre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones formuladas por el señor JORGE MARIO FORERO RIVERA en demanda incoada contra el Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. 1 . La demanda El señor JORGE MARIO FORERO RIVERA, mediante apoderado judicial, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de obtener la declaración de nulidad de la Resolución No. 1814 del 3 de septiembre de 2002,

expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Operativo Código 202 – Grado 22. (Fls. 3 a 26). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrar al señor JORGE MARIO FORERO RIVERA en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior categoría en la Dirección de Protección o en el nivel central de la entidad demandada; reconocerle y pagarle los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde su desvinculación hasta cuando se ordene su reintegro, con sus respectivos reajustes; se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; se le paguen los intereses legales a partir de la desvinculación hasta cuando se le abonen las sumas solicitadas; y se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 a 178. El actor sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos. Fue vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad, mediante Resolución No. 0581 del 5 de mayo de 1999, en el cargo de Jefe de División, Código 116, Grado 20, asignado a la dependencia de Seguridad a Personas. En el año 2000 fue encargado de las funciones de Director de Protección, Código 106, Grado 22. En el año 2001 se lo designó, mediante Resolución No. 074 del 16 de enero de

2001, con carácter ordinario, para desempeñar el cargo de Profesional Operativo, Código 202, Grado 22, asignado a la Oficina de Protección Especial. Fue encargado en tres ocasiones de la Jefatura de la Oficina de Protección Especial, Código 114, Grado 23. El 3 de septiembre de 2002 el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., por Resolución No. 1814 de 3 de septiembre de 2002, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Operativo, Código 2002, Grado 22, de la Planta Global, Área Administrativa, asignado a la Oficina de Protección Especial. No existieron motivos del servicio como tampoco razones de conveniencia para declarar la insubsistencia. La motivación jurídica de la Resolución No.1814 de 2002 no era la aplicable para declarar insubsistente el nombramiento del actor, pues en la misma se señalaron fundamentos distintos de los que en realidad le conferían competencia al nominador para retirarlo del servicio. El demandante desempeñó sus funciones con honradez, disciplina, responsabilidad, competencia y eficacia, por lo que se hizo acreedor a múltiples estímulos y condecoraciones que exaltaron su loable labor en la institución. Al no existir motivo alguno para proceder como lo hizo, el nominador violó normas de linaje constitucional y, consecuencialmente, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación pues jamás se adecuó la facultad discrecional a los fines de las normas que la autorizan ni fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.

Al momento de la declaración de insubsistencia de su nombramiento, el demandante percibía una asignación mensual de $ 2155.202.oo. 2.Las normas violadas De la Constitución Política, el artículo 125; Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36; Del Decreto Ley 1679 de 1991, el artículo 1; Del Decreto Ley 2146 de 1989, el artículo 34.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de diciembre de 2004, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (Fls. 117 a 135).

El acto demandado fue el resultado del ejercicio de la potestad discrecional del Director General del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S, en consecuencia dicho acto no requería de motivación expresa. La circunstancia de que el encabezado de la Resolución No. 1814 de 2002 contenga una disposición impertinente para el caso no constituye motivo para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. La normatividad que se indica en la resolución de insubsistencia señala la disposición que el nominador invocó para hace uso de su facultad discrecional, pero no puede considerarse como la motivación de tales actos. Las buenas calidades en el desempeño de un cargo, conforme lo ha señalado Consejo de Estado, no implican la inamovilidad del actor en tanto que la idoneidad, la honestidad y la eficiencia en el ejercicio del cargo son condiciones que deben caracterizar, sin excepción, a todos los servidores públicos y, por

ende, ellas, por sí solas, no confieren estabilidad laboral con fuerza suficiente para enervar el ejercicio de la facultad discrecional.

4. El recurso de apelación Mediante escrito de 11 de agosto de 2005 el actor sustentó el recurso de alzada con los siguiente argumentos (Fls. 148 a 162).

En el plenario, conforme al artículo 36 del C.C.A., no obra prueba que indique los motivos de inconveniencia por los cuales se adoptó la declaración de insubsistencia. Con la expedición de la Resolución No. 1814 del 3 de septiembre de 2002, por la que se declaró insubsistente el nombramiento del actor, se violó directamente el inciso primero del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, por falta de aplicación, en razón de que el Departamento Administrativo de Seguridad cuenta con su propio régimen disciplinario, de administración de personal y de carrera, que fue desconocido por el nominador al expedir la Resolución antes mencionada ya que esta encuentra asidero en precepto distinto al que regula específicamente la situación, artículo 1 del Decreto 1679 de 1991. El artículo 1 del Decreto 1679 de 1991 no confiere la facultad de separar del cargo sino la de declarar y proveer las vacancias definitivas de los empleos nacionales. Razón por la cual, al aplicar una norma distinta, el nominador desbordó el ámbito de competencias que le confiere dicho Decreto, incurriendo en falsa motivación del acto expedido. Se configuró yerro por falta de motivación en razón de que el nominador debió indicar los motivos para adoptar la decisión de retiro, con el fin de hacer efectivos

los principios de legalidad y publicidad, elementos esenciales para procurar el control de la arbitrariedad. Al expedir el acto administrativo demandado el nominador incurrió en desviación de poder, lo que indefectiblemente conduce a un ejercicio abusivo que se pone en evidencia porque el acto en cuestión incurrió en violación flagrante de la ley sustancial. Con el retiro no se mejoró el servicio sino que, por el contrario, se improvisó nombrando en reemplazo del actor a un funcionario que no contaba con la experiencia ni el conocimiento necesarios para hacerse cargo de un área tan importante como la Oficina de Protección Especial del Departamento Administrativo de Seguridad. 5.Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si la Resolución No.1814 del 3 de septiembre de 2002, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Profesional Operativo, Código 202, Grado 22, en el Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., se ajustó a la legalidad. 5.2. Hechos probados Conforme a certificado del 11 de mayo de 2004, expedido por el Coordinador Grupo Administración de Personal del DAS, el actor prestó sus servicios en dicha entidad por un tiempo de 3 años, 3 meses y 24 días, comprendidos entre el 10 de mayo de 1999 y el 3 de septiembre de 2002 (Fl. 65). Según acta de 1 de febrero de 2001, en dicha fecha el demandante tomó posesión del cargo de Profesional Operativo, Código 202, Grado 22, de la Planta Global del DAS, nombrado con carácter ordinario (Fl. 29).

Mediante comunicación del 3 de septiembre de 2002 el Director de Talento Humano del DAS le informó al actor la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento (Fl. 28). 5.1 . Análisis del caso El Congreso de la República, mediante la Ley 43 de 1988, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias con carácter pro témpore, de conformidad con lo establecido por el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución de 1886, con la finalidad de expedir el estatuto contentivo del régimen disciplinario, de administración de personal y de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Con base en dichas facultades se expidieron los decretos leyes 2146 y 2147 del 19 de septiembre de 1989, correspondientes a los regímenes de administración de personal y de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Dispone el Decreto 2146 de 1989, artículo 3°, que son empleos de libre nombramiento y remoción : “a) Jefe del Departamento, Subjefe del Departamento, Secretario General, Director General de Inteligencia, Director, Jefe de Oficina, Jefe de División, Secretario Privado, Director Seccional, Director de Escuela, Jefe de Unidad, Inspector, Profesional Operativo, Subdirector Seccional, Subdirector de Academia, Agente Secreto y Alumno de Academia.”. (negrilla fuera del texto). En lo atinente a la provisión de los cargos antes mencionados, el artículo 5° de la misma norma preceptúa: “El ingreso al servicio se hará por nombramiento ordinario

para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en período de prueba o provisional para los de carrera”. (negrilla fuera del texto) Por su parte el retiro discrecional de los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Departamento Administrativo de Seguridad, se encuentra reglado en los siguientes términos del artículo 34 del mismo decreto: “La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia.”. (negrilla fuera del texto). El actor fue vinculado al cargo de Profesional Operativo, Código 202, Grado 22, del Departamento Administrativo de Seguridad, en forma ordinaria, en uno de los cargos denominados de libre nombramiento y remoción, tal como consta a folio 29, por lo que no cabe duda de que las normas aplicables al caso son las anteriormente transcritas y, en tal sentido, la administración actuó plenamente facultada para ello. Por lo tanto debe desestimarse la acusación de que el Director General del DAS carecía de competencia para desvincularlo con base en el Decreto 1679 de 1991, artículo 1, pues si bien la cita de esta norma es impertinente, en el encabezado de la Resolución No.1814 de 2002 que lo desvinculó, se precisa que el Director del ente demandado actuó “en uso de sus facultades legales”, entre las que se cuentan las previstas por el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989. Por lo tanto el funcionario en mención actuó conforme a derecho pues se fundamentó, para tomar la decisión impugnada, en normas de rango legal que le confirieron la

atribución requerida. Igual determinación tomará la Sala en cuanto hace a la acusación de que el acto de retiro no fue debidamente motivado porque como el actor carecía de derechos de carrera, y por eso su nombramiento fue ordinario, según se advierte en el acta de posesión, la norma aplicable para su desvinculación es el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 que, en la parte final, es claro en señalar que no se hace necesario motivar el acto respectivo (Fl. 6). Señala el actor que al expedir el acto administrativo demandado el nominador incurrió en desvío de poder porque con su desvinculación no se mejoró el servicio público sino que, por el contrario, se improvisó nombrando en su reemplazo a un funcionario del área operativa, más exactamente un detective, que no contaba con la experiencia ni el conocimiento para hacerse cargo del área de protección especial del D.A.S. La Sala desestimará esta acusación por cuanto la persona designada en lugar del demandante, el detective Javier Alexander Ramos Enríquez, contaba con una trayectoria que le permitía ocupar el empleo del actor en la Oficina de Protección Especial, sin que se pueda afirmar que hubo desmejora en el servicio. Se trata de un funcionario que ostenta el título de abogado, que para la fecha en la cual fue promovido al cargo del demandante había concluido sus estudios de derecho, y que luego de su encargo en la Oficina de Protección Especial fue sugerido por sus superiores para ocupar el empleo de Coordinador del Grupo de Policía Judicial, lo que da cuenta de las condiciones personales y profesionales de que gozaba al momento del nombramiento. (Fls. 193, 222 y 233 del cuaderno No. 4).

Debe agregarse a lo dicho que la facultad discrecional tiene como propósito brindarle al director de la entidad la posibilidad de que en empleos determinados pueda nombrar personal de confianza, este es el caso de la Oficina de Protección Especial del DAS, debido a la delicada misión que le ha sido confiada. En lo atinente al argumento de la apelación de que el demandante tuvo un desempeño óptimo, afirmación que se encuentra respaldada por la declaración de Celia del Carmen Rentería de Cabrera, la Sala considera que tal circunstancia no enerva la facultad discrecional del nominador. Así lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos 1 por cuanto el buen desempeño de un empleo es lo que cabe 1 “..en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”. Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca. esperar del funcionario y, por lo tanto, no le genera fuero de estabilidad (Fls. 54 a 57). De otro lado indica el recurrente que no se dejó constancia en la hoja de vida sobre los motivos del retiro. La Sala considera que tal circunstancia no invalida el acto de desvinculación porque se trata de una obligación que pesa sobre el

funcionario nominador que, en todo caso, no compromete la legalidad del acto de retiro, tal como lo precisa la jurisprudencia de esta Corporación: “Indica el demandante que la ausencia de constancia en la hoja de vida sobre los motivos que originaron su retiro quebranta lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que dispone: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida” (negrilla fuera del texto) Si bien no aparece probado en el plenario que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro del demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquel. El Consejo de Estado ha sostenido esta tesis en forma reiterada: “La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda. Al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 23 de septiembre de 1991, expediente 944, actora Hilda María de los Angeles Parra de Posada y 19 de noviembre de 1993, expediente

6836, actor Jorge Hernán Betancur Aguilar.”. El actor no probó que el nominador hubiese expedido el acto con una intencionalidad diferente a la que indicó el legislador al atribuirle la competencia respectiva, al respecto debe apreciarse el testimonio aportado al proceso en el que si bien se sostiene que el demandante cumplía en forma cabal con sus funciones no se afirma que hubiera sido desvinculado por motivos ocultos o subrepticios que dieran lugar al vicio por desviación de poder. El Magistrado Sustanciador de instancia pidió a la declarante, señora Celia del Carmen Rentería, que manifestara si sabía y le constaban los motivos por los cuales el demandante dejó de prestar sus servicios personales al Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., ante lo cual respondió: “No se (sic), creo que presentó la renuncia, yo puedo declarar como fue el desempeño de él como funcionario, pero no se (sic) del retiro de él (...)”. Del testimonio allegado al proceso se infiere el desconocimiento de la declarante sobre los hechos que rodearon la insubsistencia del actor. La misma puso de manifiesto el buen comportamiento del actor durante el tiempo laborado en la entidad, pero en ningún momento su testimonio permite concluir que la desvinculación del actor tuvo motivación diferente a la de mejorar la prestación del servicio. Conforme a lo dicho la Sala considera que el actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...)” ”

Al no figurar dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del actor, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 28 de diciembre de 2004, que negó las pretensiones de la demanda promovida por JORGE MARIO FORERO RIVERA, identificado con cédula No.11’426.035 de Facatativá, contra el Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE