CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-00204-01(2185-05)-2007

REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION - Congresista pensionado con anterioridad a la ley 4 de 1992 / REGIMEN ESPECIAL DE LOS CONGRESISTAS - Recuento jurisprudencial / PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTA - Reajuste especial a los congresistas pensionados con anterioridad a la ley 4 de 1992 / PENSION DE JUBILACION - No se puede pretender, con fundamento en un ingreso abstracto / PENSION DE JUBILACION DE REGIMEN ESPECIAL - Negada porque el excongresista no se encontraba en servicio activo para la época que exige la ley / CONGRESISTA - Régimen pensional especial La controversia se contrae a determinar si al actor le es aplicable el decreto 1359 de 1993, régimen especial consagrado para los congresistas. La Sección Segunda al examinar una litis similar, se pronunció en los siguientes términos: El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Consejero Doctor Flavio Augusto Rodriguez Arce, en concepto de octubre 20 de 1999, Radicación No. 1210, precisó lo siguiente en relación con el régimen especial de los congresistas: Este artículo se remite expresamente a los representantes y senadores en ejercicio, quienes tienen derecho a pensionarse con un porcentaje no inferior a 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista. El decreto 1359 de 1993, dictado en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 17 mencionado, estableció un régimen especial de pensiones, su reajuste y sustituciones aplicable a los senadores y representantes a la Cámara. Su ámbito de aplicación se contrae a

quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992 “tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”, esto es que estuviera en ejercicio del cargo. Conforme al artículo 3º., al Fondo Pensional del Congreso le corresponde otorgar a los congresistas que cumplan con los requisitos para acceder al régimen especial, las pensiones vitalicia de jubilación y de invalidez. El acceso de un congresista a la aplicación del régimen especial está sujeto a los siguientes requisitos: a. Estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones y aportes. b. Haber tomado posesión de su cargo. Como se infiere, el régimen especial de los congresistas exigía para su aplicación la condición de servicio activo. Varios aspectos se derivan de lo anterior: a). El régimen especial es aplicable a quienes con posterioridad al 19 de diciembre de 1992 ostenten la calidad de congresistas. b). El régimen especial de los congresistas se aplicaba a quienes ostentaban tal condición o fueran elegidos como tal luego del 19 de diciembre de 1992 (fecha de vigencia de la ley 4ª). Aplicando los anteriores razonamientos al caso concreto, y sin necesidad de entrar a controvertir los demás tiempos, debe tenerse en cuenta que el demandante se desempeñó como congresista de manera interrumpida desde 1971 hasta 1982, así: de agosto 3 a octubre 20 de 1971 y de julio de 1974 a julio de 1982; es decir mucho antes de la vigencia de la ley 4ª de 1992 y con posterioridad no se desempeñó en tal condición, mal puede entonces pretender ser beneficiario del

régimen especial previsto para los congresistas. No puede pretender el reconocimiento de una pensión con fundamento en el ingreso abstracto promedio de los congresistas; pues la pensión se liquida atendiendo el promedio individual del congresista, percibido en el último año de servicios y, en el caso del actor este promedio no existe dado que en el último año de servicios que aporta para solicitar pensión de jubilación no se desempeñó como congresista. En consecuencia, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00204-01(2185-05)

Actor: EUCLIDES JESUS JAIME GONZALEZ

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 5 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso iniciado contra el Fondo de Previsión Social del

Congreso. ANTECEDENTES El demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió al tribunal declarar nulas las Resoluciones N° 01130 del 5 de octubre de 2001 y 00919 de septiembre 10 del 2002 proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante las cuales,

en su orden, se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación y se resolvió el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar un auxilio de pensión de jubilación en cuantía de $10’536.170 mensuales, a partir del 8 de mayo de 1998, más los reajustes previstos en la ley 71 de 1988 y que se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Relata el demandante que por haber reunido los requisitos de edad y tiempo al servicio del sector publico, solicitó el 24 de noviembre de 1998 al Fondo de Previsión Social del Congreso, el auxilio de pensión de jubilación. Afirma que prestó sus servicios como profesor de obras manuales, dependiente de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, entre el 1 de julio de 1958 y el 15 de agosto de 1959; luego, como diputado de la Asamblea del Departamento de Norte Santander, durante 1960 y 1961; en seguida, como investigador del Instituto Caro y Cuervo de Bogotá, entre el 1 de enero de 1962 y el 30 de junio de 1967 y como Representante a la Cámara durante los años de 1971 a 1982, para un total de veinte años, seis meses y quince días. Además, se desempeñó durante varios años como Notario 34 del Círculo de Bogotá D.C., hasta el 7 de mayo de 1998, cuando cumplió la edad de retiro forzoso, fecha que no incorporó a la solicitud de auxilio de pensión ante el Fondo.

Dice que realizó petición de reconocimiento de auxilio de pensión de jubilación ante el Fondo, con efectividad a partir del 8 de mayo de 1998, también solicitó que se tuvieran en cuenta cuatro años de servicio por la publicación de dos obras, como texto de estudio y de consulta, al amparo de la Ley 50 de 1986 y su Decreto Reglamentario No. 753 de 1974, en concordancia con el articulo 45 del Decreto No. 359 de 1995. Manifiesta que la solicitud de auxilio de pensión de jubilación fue negada, mediante Resolución No. 01130 de 5 de octubre de 2001, decisión frente a la cual interpuso el recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución No. 00919 de 2002 confirmando la decisión impugnada. Cita como normas violadas el artículo 16 de la Ley 4 de 1992, parágrafo único, en armonía con el artículo 20 del Decreto No. 1837 de 1986, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; los artículos 5 y 6 del Decreto No. 1359 de 1993, artículos 8, 9 y 13 de la Ley 50 de 1886, en armonía con el artículo 2 del Decreto No. 753 de 1974 y demás disposiciones concordantes. Alega que la entidad demandada al negarse a proferir la resolución de reconocimiento prestacional violó los artículos 19 de la Ley 4ª de 1992 y 5 y 6 del Decreto No. 1359 de 1993; que además, por ser mayor de 55 años y estar retirado del servicio oficial como ex representante de la Cámara, tiene el derecho a que se

liquide su prestación conforme al régimen de estos funcionarios; agrega que las entidades de previsión social tienen un plazo improrrogable de 6 meses para decretar el reconocimiento y pago de la pensión, y en su caso esta solicitud fue negada 3 años después, constituyendo una violación a todos los principios de procedimiento y al articulo 53 de la Constitución Política. Pide que se le tenga en cuenta los años de servicio que corresponden a los textos jurídicos publicados. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las suplicas de la demanda. Dijo que no se encuentra ninguna vocación probatoria a las declaraciones extraprocesales que sirvieron de base para determinar el tiempo servido por parte del actor en la Asamblea del Departamento de Norte de Santander debido a que no cumplió el procedimiento exigido por el articulo 8 de la Ley 50 de 1886 y a que no aportó nuevas pruebas que pudieran contradecir lo dicho por la entidad demandada. Manifestó que los libros publicados por el actor no pueden ser objeto para el cómputo del reconocimiento de pensión, ya que éstos fueron adoptados como texto de enseñanza por los establecimientos educativos en 1998 y 1999, fechas posteriores a la desvinculación del actor, no cumpliendo con los requerimientos de la Ley 50 de 1886. Frente a la aplicación del Decreto No. 359 de 1993 (régimen especial de pensiones, reajuste y sustituciones de la misma) que señala que tienen derecho a regirse por esta normatividad quienes a partir de la vigencia del mismo, ostenten la calidad de senadores y representantes, consideró que el demandante por haber culminado su período en el año 1982 no puede acceder al derecho pretendido por

cuanto la ley no lo cobija. LA APELACION El actor expone sus razones de inconformidad con la sentencia recurrida, así Dice que los testimonios constituyen prueba suficiente para demostrar que efectivamente laboró como Diputado en el tiempo establecido, toda vez que agotó, como ordena la Ley 50 de 1886, el medio de prueba principal acudiendo para tal efecto a la prueba supletoria como son las declaraciones recepcionadas ante Notario; que las personas llamadas a declarar fueron Diputados que tenían una relación directa con el Departamento. Con relación a los años que el Tribunal computa para ostentar la pensión, dentro de los cuales no se incluyeron los cuatros años otorgados por la publicación de los dos libros, en razón a que fueron publicados en 1987 y 1988 después de haberse retirado como Congresista, argumenta que no existe norma legal que disponga que los textos didácticos tengan que ser publicados con anterioridad al retiro definitivo del servicio oficial. CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de las resoluciones números 01130 del 5 de octubre de 2001 y 00919 del 10 de septiembre de 2002 proferidas por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. La controversia se contrae a determinar si al actor le es aplicable el decreto 1359 de 1993, régimen especial consagrado para los congresistas. La Sección Segunda al examinar una litis similar, se pronunció en los siguientes términos:

“DEL REGIMEN ESPECIAL DE LOS CONGRESISTAS:

El Gobierno Nacional, expidió el decreto 1359 de 1993, mediante el cual estableció un régimen especial de pensiones, aplicable a los miembros del congreso. Su ámbito cubre “a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de senador o representante a la cámara.” (art. 1º). De otra parte, el artículo 7º del citado decreto señala que cuando “quienes en su condición de senadores o representantes a la cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º del parágrafo de la ley 33 de 1985...”, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio. El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Consejero Doctor Flavio Augusto Rodriguez Arce, en concepto de octubre 20 de 1999, Radicación No. 1210, precisó lo siguiente en relación con el régimen especial de los congresistas: “...1. De conformidad con el artículo 150 numeral 19 literal f) de la Constitución Política corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso Nacional.

2. En desarrollo de ésta atribución, se dictó la ley 4ª. de 1992, la que en su artículo 17 facultó al gobierno nacional para establecer el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas de los representantes y senadores.

3. Este artículo se remite expresamente a los representantes y senadores en ejercicio, quienes tienen derecho a pensionarse con un porcentaje no inferior a 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista.

La liquidación de las pensiones, sus reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas que estén en el ejercicio del cargo, a la fecha en que se decrete la jubilación.

4. En la sentencia C-608 de 1999 la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del precepto en cita, expresamente se refiere al reconocimiento de esas pensiones a los congresistas en ejercicio y en punto al reconocimiento de gastos de representación, de salud y de algunas primas los justifica por resultar necesarios “en razón de las especialísimas funciones de los congresistas, su diversa procedencia territorial, la necesidad de sesionar ordinariamente en la capital de la república (art. 140 C.P.) y la dedicación exclusiva a sus funciones por perentoria exigencia del artículo 180.1 de la Constitución”. (Se destaca)

5. El decreto 1359 de 1993, dictado en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 17 mencionado, estableció un régimen especial de pensiones, su reajuste y sustituciones aplicable a los senadores y representantes a la Cámara.

Su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992 “tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”, esto es que estuviera en ejercicio del cargo. Conforme al artículo 3º., al Fondo Pensional del Congreso le corresponde otorgar

a los congresistas que cumplan con los requisitos para acceder al régimen especial, las pensiones vitalicia de jubilación y de invalidez. El acceso de un congresista a la aplicación del régimen especial está sujeto a los siguientes requisitos: a. Estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones y aportes. b. Haber tomado posesión de su cargo. El parágrafo del artículo 4°, reitera la exigencia de ejercicio del cargo, al disponer que podrán acceder a tal régimen pensional aquellos congresistas que “ al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación”, siempre que cumplan las condiciones del artículo 1º de la ley 19 de

1987. Este artículo contempla que los congresistas pensionados reincorporados al servicio que “para tomar posesión de sus cargos, hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones”, siempre que el lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año.

Por su parte el artículo 7° del Decreto 1359 define los requisitos de quienes en su condición de senadores o representantes tienen derecho a la pensión vitalicia de jubilación. Según el artículo 8°, en armonía con el parágrafo del artículo 4°, los congresistas pensionados y vueltos a elegir, que renuncien a la pensión de jubilación ya reconocida, al terminar su gestión como congresistas podrán seguir

percibiendo la pensión del Fondo mencionado de conformidad con los dispuesto en el mismo decreto, siempre que hubieren adquirido el derecho según el artículo 1° de la ley 19 de 1987....” (Subrayado fuera del texto). La Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 17 de la ley 4ª de 1992, hizo en la sentencia C-608 de 1999 precisiones del siguiente tenor que, sin duda, indican que el régimen especial que se estableciera para los congresistas estaba atado a su condición de actividad. Se pueden rescatar los siguientes apartes para reafirmar la anterior conclusión: “...Es decir, para el Constituyente no resulta indebido que se establezca para los miembros de la Rama Legislativa, habida cuenta de su función, un régimen diferente del general, aplicable a los demás servidores públicos. La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones. El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución. Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso. (...) Sin embargo, éstos deben tener carácter remunerativo de las actividades que realizan los congresistas en el ejercicio de su función de representación política.

Esta comprende diversas acciones de intermediación política, de deliberación y de participación en la articulación de intereses sociales, que implican, por ejemplo, contacto personal con ciudadanos. Además, el derecho a la seguridad social, al ser individual, requiere que la apreciación de la pensión, el reajuste o la sustitución pensional sea efectuada de manera igualmente individual, atendiendo al ingreso de cada Congresista a lo largo del período determinado por el legislador. (...) El segundo aspecto tiene que ver precisamente con el período de referencia para calcular el ingreso mensual promedio de cada Congresista. El legislador en las normas demandadas estima que éste debe corresponder al "último año". De tal forma que el período para calcular el monto de la pensión no puede ser uno diferente mientras el legislador no modifique esta norma. (...)

1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijosea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes. Tal "asignación", (...) alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón

de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco. (...)

2. Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. (...) su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones -lo que se aviene a la Cartay otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso.

En efecto, lo razonable, dentro de criterios de justicia, es que el indicado promedio se establezca en relación directa y específica con la situación del Congresista individualmente considerado, es decir, que él refleje lo que el aspirante a la pensión ha recibido en su caso, durante el último año. Y ello por cuanto sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un mínimo equilibrio, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que se pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el

mencionado período, si el promedio personal y específico es distinto, (...) En tal caso, el promedio de quien se pensiona debe comprender tanto lo recibido en su carácter de miembro del Congreso por el tiempo en que haya ejercido y lo que había devengado dentro del año con anterioridad a ese ejercicio....” (Resaltado fuera de texto) Como se infiere, el régimen especial de los congresistas exigía para su aplicación la condición de servicio activo. Varios aspectos se derivan de lo anterior: a). El régimen especial es aplicable a quienes con posterioridad al 19 de diciembre de 1992 ostenten la calidad de congresistas. b). El régimen especial de los congresistas se aplicaba a quienes ostentaban tal condición o fueran elegidos como tal luego del 19 de diciembre de 1992 (fecha de vigencia de la ley 4ª).1 Aplicando los anteriores razonamientos al caso concreto, y sin necesidad de entrar a controvertir los demás tiempos, debe tenerse en cuenta que el demandante se 1 Sentencia del 3 de mayo de 2002. Expediente 1276-2001, actor OSCAR EMILIO VINASCO VINASCO, C.P. ALBERTO ARANGO MANTILLA. desempeñó como congresista de manera interrumpida desde 1971 hasta 1982, así: de agosto 3 a octubre 20 de 1971 y de julio de 1974 a julio de 1982; es decir mucho antes de la vigencia de la ley 4ª de 1992 y con posterioridad no se desempeñó en tal condición, mal puede entonces pretender ser beneficiario del régimen especial previsto para los congresistas. Pero además no pude perderse de vista que cuando dejó de ser congresista aún

no reunía el tiempo de servicio requerido para acceder a la pensión de jubilación, ya que la publicación de los textos que le permitían completar los 20 años, fue posterior a su ejercicio como congresista. Y no se trata de que disposición alguna exija que la publicación de las citadas obras deba ser anterior a dicho ejercicio, pero, se repite, cuando dejó de ser congresista aún no cumplía el tiempo de servicio requerido para pensionarse como tal. Y aún más, no puede pretender el reconocimiento de una pensión con fundamento en el ingreso abstracto promedio de los congresistas; pues la pensión se liquida atendiendo el promedio individual del congresista, percibido en el último año de servicios y, en el caso del actor este promedio no existe dado que en el último año de servicios que aporta para solicitar pensión de jubilación no se desempeñó como congresista. En consecuencia, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso iniciado por EUCLIDES JESUS JAIME GONZALEZ contra el Fondo de Previsión Social del Congreso. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO