CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-00349-01(0673-05)-2007

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Modalidades de

empleo. Régimen de carrera. Provisión de empleos De acuerdo con los artículos 2° y 4° del decreto 2146 de 1989, las diferentes modalidades de los empleos de la institución se clasifican según la naturaleza y la forma como deben ser provistos, de libre nombramiento y remoción, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera. Precisa la mencionada normatividad que los empleos sometidos al régimen ordinario de carrera son los no señalados como de libre nombramiento y remoción y los de régimen especial de carrera son los detectives en los diferentes grados. El decreto 2147 de 1989, por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del DAS, en el artículo 2° determina la clasificación de los empleados de carrera en los de régimen ordinario y los de régimen especial; en el artículo 4° define el régimen ordinario como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios que no sean de libre nombramiento y remoción ni detectives. El artículo 5° determina que el objeto de la carrera es garantizar la eficiencia del servicio público, el profesionalismo, la estabilidad y posibilidades de ascenso de los funcionarios, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de formación, capacitación o inducción establecidos en la ley. En el artículo 7° se establece el procedimiento para la provisión de los empleos del régimen ordinario de carrera, donde se determina que se efectuará por nombramiento en período de prueba, previo concurso, por

nombramiento con carácter de ascenso y por nombramiento con carácter provisional, cuando no ha precedido la selección por concurso; en el parágrafo se preceptúa que el nombramiento con carácter provisional es excepcional y procederá por especiales razones del servicio, que el término de la provisionalidad no podrá exceder de 8 meses y dentro de él deberá abrirse el respectivo concurso y proveerse el cargo por el sistema de mérito. NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No goza de ningún fuero de estabilidad / INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado provisional. Este acto no requiere motivación / RETIRO DEL SERVICIO EMPLEADOS DEL DAS - Causales / DESVIACION DE PODER - Inexistencia. No se probó Se trata de establecer la legalidad de la Resolución N° 1999 de 25 de septiembre de 2002 proferida por el Director del Departamento Administrativo de SeguridadDAS, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Profesional Administrativo código 302, grado 17 de la Planta Global del Área Administrativa, asignada la Oficina Asesora Jurídica de la entidad. Como bien, lo señaló el Tribunal, la actora al ocupar, en provisionalidad, el cargo de Profesional Administrativo 302-17 en la institución, para la fecha del retiro, no gozaba de ningún fuero de estabilidad y podía ser removida en forma discrecional por el nominador, con la sola limitación del mejoramiento del servicio. El retiro del servicio de los empleados del DAS, se produce cuando el empleado cesa en el

ejercicio de sus funciones por revocatoria del nombramiento, renuncia aceptada por funcionario competente, declaratoria de insubsistencia, supresión de empleo, invalidez absoluta, edad, derecho a pensión de jubilación, declaración de vacancia del empleo por abandono del mismo, destitución, separación del cargo durante el término de provisionalidad o de su vencimiento, por muerte o declaración definitiva de desaparecimiento (artículo 33 decreto 2146 de 1989), por dos calificaciones deficientes del servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes y cuando el Jefe del DAS, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad. Como la actora se queja en su libelo de que el acto no fue motivado y por ello no tuvo oportunidad de conocer los motivos de su retiro, que se puede permanecer en el cargo con una hoja de vida intachable y que la administración no tuvo en cuenta la experiencia y sus excelentes cualidades. Lo cierto es que el Director, en uso de las atribuciones que le fueron conferidas por el artículo 34 del decreto 2146 de 1989 y el artículo 1° del decreto 1679 de 1991, declaró la insubsistencia de la demandante. De esta potestad, puede hacer uso la administración sin más cortapisa que la de la búsqueda del mejoramiento del servicio, por lo que su único reproche admisible para quebrar la legalidad del acto acusado, es la contrariedad con el buen servicio público. Cuando se alega el desvío de poder, como lo ha dicho reiteradamente esta Corporación, las pruebas deben ser contundentes para demostrar el ejercicio torcido que hace la

administración de la facultad discrecional, lo cual no aconteció en el sub lite, por lo que se mantendrá la legalidad del acto acusado, con la confirmatoria del fallo recurrido.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de las sentencias 3934-05 de octubre 19 de 2006, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO y 11396 de 19 de junio de 1997, Ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00349-01(0673-05)

Actor: DANELIA DEL CARMEN HOYOS HERAZO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de mayo de 2004, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso incoado por DANELIA DEL CARMEN HOYOS HERAZO contra la Nación –

Departamento Administrativo de SeguridadDAS. ANTECEDENTES 1.- La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución N° 1999 del 25

de septiembre de 2002, por medio de la cual el Director del DAS declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Profesional Administrativo 30217 de la Planta Global Área Administrativa, asignada a la Oficina Asesora Jurídica del DAS. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de devengar, desde la fecha en que fue desvinculada del servicio hasta que se haga efectivo el reintegro, y que se de cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. Relató haber sido nombrada con carácter provisional, en el cargo de Asistente, código 300, grado 17, asignada a la Oficina Jurídica del DAS el 3 de mayo de 1999, que posteriormente se desempeñó como Profesional Administrativa código 302, grado 17 de la Planta Global Área Administrativa, asignada a la Oficina Asesora Jurídica. Manifestó que fue notificada el 26 de septiembre de 2002 de la declaración de insubsistencia mediante el Oficio SEGRAL–STH RYC BA 1552 de 19 de septiembre del mismo año, sin embargo mencionó la actora, que en la fecha en la cual se expidió el citado oficio, el acto de insubsistencia de 25 de septiembre de 2002, aún no había sido emitido por el Director del DAS; lo cual evidencia las irregularidades que se presentaron con la expedición del acto acusado. Afirmó que desde la fecha de su nombramiento, hasta la fecha de la declaratoria de insubsistencia habían pasado más de 50 meses, superando así el

término de duración de la provisionalidad que es de 8 meses, de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia para la administración de personal en el DAS. Argumentó que teniendo en cuenta la normatividad de carácter especial que rige para los funcionarios nombrados en provisionalidad, la cual debe aplicarse a casos como el presente, el acto administrativo se encuentra viciado de ilegalidad por violación directa de la ley, por falta de aplicación y si se fundamentó en normas inaplicables, igualmente existió violación de la ley por aplicación indebida. Sostuvo que la motivación jurídica del acto impugnado no era la aplicable para declarar insubsistente el nombramiento de la accionante. 2.- La entidad demandada en la contestación oportuna del libelo propuso las excepciones de “caducidad de la acción, falta de estimación razonada de la cuantía, imposibilidad jurídica y material para acceder al reintegro al demandante e imposibilidad jurídica y material para declarar la nulidad de la resolución que declaró insubsistente a la actora”. Sobre el fondo de la controversia se opuso a las pretensiones del libelo, manifestó que el cargo que venía desempeñando la accionante pertenece al régimen ordinario, su nombramiento lo fue en provisionalidad, pues a la fecha de la declaratoria insubsistencia no se encontraba escalafonada en ninguno de los regímenes de carrera del DAS de que trata el decreto 2147 de 1989. Además el acto atacado fue proferido por el nominador en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley para declarar insubsistente el nombramiento de funcionarios nombrados en

provisionalidad, acto que es inmotivado por mandato legal, por cuanto esta clase actos no requieren motivación, dicho de otra manera el impugnante no gozaba de ningún fuero de estabilidad en el cargo que ejercía. LA SENTENCIA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las súplicas de la demanda. Precisó que la actora se encontraba designada con carácter provisional, es decir que no se encontraba escalafonada en la carrera administrativa, por lo que no gozaba de ningún fuero de estabilidad y podía ser removida en forma discrecional por el nominador, con la sola limitación del mejoramiento del servicio. Consideró que en relación con la falta de motivación del acto de retiro, el nominador podía ejercer esta facultad discrecional de libre remoción, de suerte que la motivación está implícita y no es otra que la del mejoramiento del servicio. Afirmó que de la prueba testimonial recaudada no se logró probar que la declaratoria de insubsistencia fuera por móviles distintos al mejoramiento del servicio, y que si bien con las mencionadas declaraciones se demostró que en periodos anteriores a la fecha de desvinculación la accionante atendió las exigencias del cargo, a los mismos deponentes no les constan las circunstancias que antecedieron a la determinación de remoción y tampoco las condiciones del servicio posteriores al retiro de la demandante, pues ya estos no se encontraban vinculados a la entidad al momento de la ocurrencia de los hechos. LA APELACIÓN La recurrente manifestó que la sentencia no tuvo un análisis profundo acerca de los cargos por ilegalidad esgrimidos en el libelo de la

demanda, los cuales que se encuentran probados dentro del proceso. Afirmó que el Tribunal en la parte considerativa hace un recuento de la insubsistencia de la actora, de la inconformidad con el acto acusado, a lo que no se le dio la más mínima importancia, no obstante que ello no constituía el fundamento de la demanda, que fue lo que no entendió el a quo, pues la demanda estaba dirigida a demostrar la ilegalidad en la expedición del acto acusado, el abuso y desviación de poder, la irregularidad en su expedición, en la falsa motivación jurídica del acto y no en que la actora gozara o no del escalafón de carrera, ni de que el acto hubiese sido motivado o no. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de la Resolución N° 1999 de 25 de septiembre de 2002 proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Profesional Administrativo código 302, grado 17 de la Planta Global del Área Administrativa, asignada la Oficina Asesora Jurídica de la entidad. Se establece de los documentos y pruebas allegadas al proceso que la actora ingreso al DAS en el cargo de Asistente código 300 grado 17 asignada a la Oficina Jurídica, que por nombramiento en provisionalidad fue designada para ejercer el cargo de Profesional Administrativa código 302, grado 17 de la planta global del área administrativa, asignada a la Oficina Asesora Jurídica y el 26 de

septiembre de 2002 le fue notificada la declaratoria de insubsistencia contenida en la Resolución N° 1999 de 25 de septiembre del mismo año. Ahora, de acuerdo con los artículos 2° y 4° del decreto 2146 de 1989, las diferentes modalidades de los empleos de la institución se clasifican según la naturaleza y la forma como deben ser provistos, de libre nombramiento y remoción, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera. Precisa la mencionada normatividad que los empleos sometidos al régimen ordinario de carrera son los no señalados como de libre nombramiento y remoción y los de régimen especial de carrera son los detectives en los diferentes grados. El decreto 2147 de 1989, por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del DAS, en el artículo 2° determina la clasificación de los empleados de carrera en los de régimen ordinario y los de régimen especial; en el artículo 4° define el régimen ordinario como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios que no sean de libre nombramiento y remoción ni detectives. El artículo 5° determina que el objeto de la carrera es garantizar la eficiencia del servicio público, el profesionalismo, la estabilidad y posibilidades de ascenso de los funcionarios, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de formación, capacitación o inducción establecidos en la ley. En el artículo 7° se establece el procedimiento para la provisión de los empleos del régimen ordinario de carrera, donde se determina que se efectuará por nombramiento en período de prueba, previo concurso, por

nombramiento con carácter de ascenso y por nombramiento con carácter provisional, cuando no ha precedido la selección por concurso; en el parágrafo se preceptúa que el nombramiento con carácter provisional es excepcional y procederá por especiales razones del servicio, que el término de la provisionalidad no podrá exceder de 8 meses y dentro de él deberá abrirse el respectivo concurso y proveerse el cargo por el sistema de mérito. Como bien, lo señaló el Tribunal, la actora al ocupar, en provisionalidad, el cargo de Profesional Administrativo 302-17 en la institución, para la fecha del retiro, no gozaba de ningún fuero de estabilidad y podía ser removida en forma discrecional por el nominador, con la sola limitación del mejoramiento del servicio. Reitera la Sala que esta Corporación en reciente pronunciamiento relacionado con la declaratoria de insubsistencia de los empleados designados en provisionalidad sostuvo: “ … Con fundamento en el artículo 66 del C.C.A. y en la reiterada jurisprudencia sobre el particular, se tiene como dogma de esta jurisdicción que todos los actos administrativos por presunción legal se entienden ajustados a la normatividad y adoptados en aras de mejorar el servicio público que presta cada entidad. Por su parte, esta presunción tiene como respaldo el principio de defensa y búsqueda del interés general, que corresponde cumplir a cada servidor público y que no pierde vigencia ni siquiera en el caso de las declaratorias de insubsistencia de nombramientos efectuados en provisionalidad para cargos de carrera. 9.6.- Dada la presunción de legalidad, de búsqueda del

buen servicio y de prevalencia del interés general que encarna un acto administrativo de insubsistencia, al nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, como al nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, simple y llanamente – en el esquema trazado por la jurisprudencia del Consejo de Estado -, le corresponde alegar y probar la ocurrencia de una o varias de las causales de anulación consagradas en el artículo 84 del C.C.A. para lograr tal propósito y el consecuente restablecimiento del derecho. 9.7.- Como consecuencia de los anteriores planteamientos, es razonable que el Consejo de Estado reitere que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no deba motivarse, pues, la presunción referida no pierde su vigencia en esta especial materia1." Pues bien, con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta lo dispuesto en el decreto 2146 de 1989, la Sala considera que el ataque relacionado con el nombramiento en provisionalidad no esta llamado a prosperar. El artículo 34 del decreto 2146 de 1989 dispone: “Artículo 34. Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera;

b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y 1 Exp. 3934-05. Sentencia de 19 de octubre de 2006. Consejo de Estado. Sección Segunda. MP. Dra. Olaya Forero. c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera. En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia.” Según las preceptivas anteriores, el retiro del servicio de los empleados del DAS, se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por revocatoria del nombramiento, renuncia aceptada por funcionario competente, declaratoria de insubsistencia, supresión de empleo, invalidez absoluta, edad, derecho a pensión de jubilación, declaración de vacancia del empleo por abandono del mismo, destitución, separación del cargo durante el término de provisionalidad o de su vencimiento, por muerte o declaración definitiva de desaparecimiento (artículo 33 decreto 2146 de 1989), por dos calificaciones deficientes del servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes y cuando el Jefe del DAS, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad. Da cuenta el plenario a folio 3, que la actora fue declarada insubsistente por la entidad demandada, en ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 1° del decreto 1679 de 1991, es decir utilizó una atribución discrecional contenida en la separación del cargo al vencimiento del término de provisionalidad. El reproche de la actora contra el acto acusado está dirigido a la no

concordancia con la noción del buen servicio público, porque su hoja de vida es excelente y demuestra la eficiencia que tuvo en el desempeño del cargo, durante el tiempo que estuvo vinculada a la institución. Al respecto, ha sostenido reiteradamente esta Sala, que el buen desempeño de los funcionarios públicos no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración pueda prescindir de los servicios de los empleados, ya que bien pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan necesario el retiro del empleado. Como la actora se queja en su libelo de que el acto no fue motivado y por ello no tuvo oportunidad de conocer los motivos de su retiro, que se puede permanecer en el cargo con una hoja de vida intachable y que la administración no tuvo en cuenta la experiencia y sus excelentes cualidades. Al respecto ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en los siguientes términos: “Ahora bien, sea esta la oportunidad para que la Sala reitere su criterio jurisprudencial expuesto en distintas providencias, según el cual, la antigüedad, la capacidad, idoneidad y eficiencia del funcionario no amparado por ningún fuero de estabilidad, no son condiciones por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. En la sentencia del 11 de mayo de 1.995, expediente No. 7755, actor: Stella Paredes Rodríguez, Magistrado Ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruiz, sostuvo la Sala al hacer referencia a la calidad profesional de la demandante, su competencia, eficiencia, responsabilidad y cumplimiento de sus deberes con una conducta intachable, lo siguiente:

‘…como lo ha planteado la Sala en otras oportunidades, tales condiciones no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ni concedan estabilidad laboral al funcionario de libre nombramiento y remoción dentro del servicio público, ya que aquellas circunstancias especiales no significan que no puedan haber otras personas que desempeñen mejor el cargo o existir otras razones que por motivo del buen servicio, hagan aconsejable producir la desvinculación del empleado’. Precisa la Corporación que acreditar tales condiciones es deber de todo empleado público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello pueda crear fuero de estabilidad al funcionario no amparado por la carrera administrativa o de período fijo. Tampoco la antigüedad laboral del actor en la entidad, por las circunstancia de que hubiese prestado servicios a la Beneficencia del Valle -Lotería del Valledesde el 4 de noviembre de 1974 (fls. 14 y 52) hasta el momento de su desvinculación, constituía impedimento para que la autoridad nominadora pudiera ejercer la facultad discrecional, ya que no existe disposición legal que lo prohíba.” (Sentencia del 19 de junio de 1997, expediente No. 11396, Consejero Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). De modo que la censura que fundamenta la libelista en la falta de motivación del acto y en la infracción de normas superiores no tiene vocación de prosperidad.

Lo cierto es que el Director, en uso de las atribuciones que le fueron conferidas por el artículo 34 del decreto 2146 de 1989 y el artículo 1° del decreto 1679 de 1991, declaró la insubsistencia de la demandante. De esta potestad, puede hacer uso la administración sin más cortapisa que la de la búsqueda del mejoramiento del servicio, por lo que su único reproche admisible para quebrar la legalidad del acto acusado, es la contrariedad con el buen servicio público. Cuando se alega el desvío de poder, como lo ha dicho reiteradamente esta Corporación, las pruebas deben ser contundentes para demostrar el ejercicio torcido que hace la administración de la facultad discrecional, lo cual no aconteció en el sub lite, por lo que se mantendrá la legalidad del acto acusado, con la confirmatoria del fallo recurrido. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004) por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por DANELIA DEL

CARMEN HOYOS HERAZO contra la NACIONDEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDAS-.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

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