CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-00369-01(7966-05)-2006

PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS - Concepto En primer lugar, la Sala advierte que se encuentra limitada para fallar sólo frente a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, en razón a que el poder del Juez Administrativo se restringe cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia. RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según el régimen especial de la Contraloría General de la República. Factores de liquidación / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Reliquidación de pensión especial. Factores de liquidación / PENSION DE JUBILACION ESPECIAL - Factores de liquidación según régimen de la Contraloría General de la República Dirá la Sala que no puede aceptar la interpretación que hacen las demandantes del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, en el sentido de que lo devengado es todo lo efectivamente pagado o percibido durante el último semestre, así como tampoco puede convalidar la interpretación amplia que se hizo en la sentencia en comento, ya que la norma no especificó de manera alguna que lo devengado en el último semestre también corresponde a las prestaciones que se causaron con anterioridad al susodicho semestre por haberse consolidado esos derechos en el

mismo. Por el contrario, para la Sala, cuando la norma nos habla de todo lo devengado, aunque no lo especifique, se debe entender que es solamente lo causado en los últimos seis meses de servicio. Si la Sala aceptara lo contrario, sin lugar a dudas quebrantaría el derecho a la igualdad, pues como se sabe, algunas bonificaciones así como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad se causan mes por mes, pero nunca se le cancelan al empleado con la misma periodicidad en que se causan. Por ejemplo, con respecto a la prima de navidad se ha establecido que dicha prestación se debe cancelar en el último mes del año, aun cuando se sepa que el valor que corresponde por este concepto no se causa en su totalidad en el mes de diciembre. Piénsese entonces en la hipótesis de que se liquide una pensión, de conformidad con el Decreto 929 de 1976, de un trabajador que se retiró en el mes de enero y de otro que se retiró en el mes de julio. Para la Sala es claro que de aceptarse la consideración expuesta por las demandantes, para el caso del primer trabajador la prima de navidad aunque no se hubiere causado en su totalidad en los últimos seis meses de servicio dicha suma se debería liquidar en su pensión por haberla percibido y, para el caso del trabajador que fue retirado en el mes de julio aunque la prima de navidad se causó del mes de enero a junio, dicha suma no se le puede liquidar en su pensión, pues aun no la ha percibido. Por tanto, a juicio de la Sala, la interpretación correcta que se debe hacer del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, en relación con todo lo devengado durante los últimos seis meses, debe ser todo lo causado durante esos

seis meses y que tiene derecho a percibirlo. De ahí que cuando el a-quo ordena en su providencia liquidar la pensión tomando como base la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, de servicios y de navidad en forma proporcional a los últimos seis meses, no esta contraviniendo ninguna disposición legal, de conformidad con lo expuesto en párrafos anteriores. Se confirmará, en ese orden, la sentencia del Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00369-01(7966-05)

Actor: FLOR ANGELA PEDRAZA CABALLERO Y OTRA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D” en el proceso instaurado por las señoras FLOR ANGELA PEDRAZA CABALLERO y

JUDY ASTRID JAIMES PEDRAZA contra el Instituto de Seguros Sociales. ANTECEDENTES Las actoras, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., por conducto de apoderado, solicitaron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las

resoluciones Nos. 14140 del 15 de agosto de 2000 expedida por el Jefe del Departamento de Pensionados de la entidad demandada, quien reconoció una pensión de sobrevivientes y 18359 del 29 de julio de 2002, expedida por el Gerente Nacional de Atención al Pensionado, quien reliquidó la misma pensión. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se le ordenara al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, reliquidar la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta todos los factores de salario que recibió el señor Ismael Jaimes Tarazona (q.e.p.d.) durante los últimos seis meses de servicio que prestó a la Contraloría General de la República. Pidió además, que en la sentencia se ordenara dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 y 178 del C.C.A. Relataron las demandantes que el señor Ismael Jaimes Tarazona por haber laborado al servicio de la Contraloría General de la República por un período superior a los 10 años de servicio, tienen derecho a que se les liquide la pensión de sobrevivientes conforme al régimen especial contenido en los Decretos 929 de1976 y 720 de 1978, esto es, sobre el promedio de los factores de salario devengados por todo concepto en los últimos seis meses de servicio. Citan como normas violadas los artículos 2, 13, 25 y 58 de la C.P. y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las leyes 57 y 153 de 1887; los artículos 7 del decreto 929 de 1976, 40 del Decreto 720 de 1978; inciso 2º de la Ley 33 de

1985; artículos 11,21,31,34,36,288 de la Ley 100 de 1993; y los Decretos 1158 de 1994 y 2527 del 2000. La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a todas la pretensiones de la misma. Alegó que de conformidad con lo expuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el monto mensual de la pensión de sobrevivientes corresponde al 100% de la pensión que el pensionado fallecido disfrutaba y no al monto que señalan las demandantes. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. Manifestó que lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, constituye un régimen especial de pensiones que prevalece sobre la Ley 33 de 1985, el cual señala que la pensión ordinaria de jubilación debe ser equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre. Por tanto, dijo que para reliquidar la pensión era necesario “tomar como base el resultado obtenido de la suma total de todos los factores devengados, en forma proporcional, que se hubieren consolidado en los últimos seis meses, cantidad que se dividirá por seis y, por último, se le aplicará el 75%” (fl. 131) Además, sostuvo que como el Instituto de los Seguros Sociales no puede verse afectado cuando sus afiliados no realicen los aportes sobre todos los valores devengados, o cuando la respectiva pagaduría no efectúe el descuento, lo que parece que sucedió en el caso objeto de revisión, ordenó que de la nueva liquidación que dispuso en la sentencia, se hiciera la depreciación del valor de los

aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello. EL RECURSO Es de anotar que la parte demandada interpuso recurso de apelación pero éste no fue sustentado, por lo que este Despacho lo declaró desierto. En cambio, la parte actora sustentó el recurso de apelación argumentando su inconformidad en el hecho de que el restablecimiento del derecho ordenado por el Tribunal fue restringido en lo que respecta a la bonificación por servicios, primas de vacaciones, de servicios y de navidad, pues sobre estos factores se ordenó tenerlos en cuenta en la reliquidación pensional en forma proporcional a seis meses. En consecuencia solicita adicionar, corregir o modificar la sentencia apelada. Llegado el momento de decidir, a ello se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES: En primer lugar, la Sala advierte que se encuentra limitada para fallar sólo frente a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, en razón a que el poder del Juez Administrativo se restringe cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. Al respecto debe traerse a colación el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que señala lo siguiente: “Art. 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (...)” De acuerdo a la anterior norma pretranscrita, debe colegirse que ésta

acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia. Bajo esta perspectiva, se infiere que el asunto a dilucidar se centra en determinar si el restablecimiento del derecho que ordenó el Tribunal como consecuencia de la nulidad de las resoluciones acusadas, se encuentra conforme a lo ordenado en el Decreto 929 de 1976, que en su artículo 7º dispuso: “ Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.” (Negrilla de la Sala) Consideran las demandantes que cuando la norma transcrita se refiere al promedio de los salarios devengados durante el último semestre, se debe entender que es a todos los valores realmente pagados sin importar si algunos de esos valores correspondan al pago de prestaciones sociales que se causaron por fuera de ese semestre, es decir, los causados con anterioridad al primer mes del último semestre. Por tanto, aseguran que cuando el Tribunal ordenó que los factores correspondientes a la bonificación por servicios, primas de vacaciones, de

servicios y de navidad se liquidaran en forma proporcional, esto es, solamente el valor causado por estos conceptos durante los últimos seis meses, contraría abiertamente la norma legal aludida. Para sustentar lo anterior, la parte actora trae a colación, lo dicho por esta Corporación en sentencia del 30 de abril de 1997, (Exp. 14480 M.P. Carlos A. Orjuela Góngora) donde se precisó: “...conviene precisar que cuando el artículo 7º del decreto 929/76, se refiere a lo devengado, esta aludiendo implícitamente a los valores que en el último semestre de servicios se han consolidado en su causación, sin importar que para nada incida el que el periodo total de dicha causación abarque un lapso superior al del susodicho semestre.” De todo lo anteriormente expuesto, dirá la Sala que no puede aceptar la interpretación que hacen las demandantes del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, en el sentido de que lo devengado es todo lo efectivamente pagado o percibido durante el último semestre, así como tampoco puede convalidar la interpretación amplia que se hizo en la sentencia en comento, ya que la norma no especificó de manera alguna que lo devengado en el último semestre también corresponde a las prestaciones que se causaron con anterioridad al susodicho semestre por haberse consolidado esos derechos en el mismo. Por el contrario, para la Sala, cuando la norma nos habla de todo lo devengado, aunque no lo especifique, se debe entender que es solamente lo causado en los últimos seis meses de servicio. Y es que esta Corporación1 cuando revisó el articulo 73 del Decreto 1848 de 1969, ya había precisado el concepto jurídico DEVENGADO, al declarar

nula la expresión PERCIBIDOS: “El actor acusa la norma por tres aspectos: En primer término afirma que la norma sustancial se refiere al trabador oficial y sin embargo ‘la norma reglamentaria ni lo menciona’: en segundo término se afirma que el gobierno extralimitó su facultad reglamentaria al establecer el factor primas como base promedio para liquidar la pensión ya que la norma por reglamentar no se 1 Sentencia 7 de junio de 1980 M.P. Jorge De Velasco Alvarez refiere a primas, y por último, acusa la norma de haberse referido al promedio de los salarios y primas percibidos, cuando la disposición reglamentada habla de salarios devengados. Se estudian separadamente los tres cargos: (...) C) Finalmente el actor rechaza que el reglamento se hubiere referido a salarios percibidos cuando la ley reglamentada habla de salarios devengados. Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto. Devengar es adquirir el derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro titulo, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos y, al hacerlo, el artículo 73 del Decreto 1848 lo empleó impropiamente desnaturalizando el contenido de la norma reglamentada, con efectos que pueden ser graves para los

derechos de los empleados oficiales y por lo tanto se impone su anulación como lo solicita el actor en el presente proceso...” (resaltado de la Sala) Si la Sala aceptara lo contrario, sin lugar a dudas quebrantaría el derecho a la igualdad, pues como se sabe, algunas bonificaciones así como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad se causan mes por mes, pero nunca se le cancelan al empleado con la misma periodicidad en que se causan. Por ejemplo, con respecto a la prima de navidad se ha establecido que dicha prestación se debe cancelar en el último mes del año, aun cuando se sepa que el valor que corresponde por este concepto no se causa en su totalidad en el mes de diciembre. Piénsese entonces en la hipótesis de que se liquide una pensión, de conformidad con el Decreto 929 de 1976, de un trabajador que se retiró en el mes de enero y de otro que se retiró en el mes de julio. Para la Sala es claro que de aceptarse la consideración expuesta por las demandantes, para el caso del primer trabajador la prima de navidad aunque no se hubiere causado en su totalidad en los últimos seis meses de servicio dicha suma se debería liquidar en su pensión por haberla percibido y, para el caso del trabajador que fue retirado en el mes de julio aunque la prima de navidad se causó del mes de enero a junio, dicha suma no se le puede liquidar en su pensión, pues aun no la ha percibido. Por tanto, a juicio de la Sala, la interpretación correcta que se debe hacer del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, en relación con todo lo devengado

durante los últimos seis meses, debe ser todo lo causado durante esos seis meses y que tiene derecho a percibirlo. De ahí que cuando el a-quo ordena en su providencia liquidar la pensión tomando como base la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, de servicios y de navidad en forma proporcional a los últimos seis meses, no esta contraviniendo ninguna disposición legal, de conformidad con lo expuesto en párrafos anteriores. Se confirmará, en ese orden, la sentencia del Tribunal. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida el 31 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D” en el proceso instaurado por FLOR ANGELA PEDRAZA CABALLERO Y JUDY

ASTRID JAIMES PEDRAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA