CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-00467-01(3316-04)-2006

PENSION DE JUBILACION DE SERVIDORES PUBLICOS – Existen tres regímenes distintos / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Normatividad aplicable para las prestaciones sociales de sus servidores Para efectos de pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. Adicionalmente conviene precisar que el Decreto 929 de 1976 estipula en su artículo 17: “En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.”. En relación con este reenvío es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta

prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. BASE PARA LIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION – En la Contraloría General hacen parte todos los factores salariales devengados excepto viáticos / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL – Los factores salariales son los previstos de manera general en el Decreto 1045 de 1978 En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones (D. 929/76 y D. 3135/68) se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. El Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, sí establecía la regla general para determinar los factores salariales de los empleados del ente fiscalizador, enlistando así los factores de salario. Como según la citada norma constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus

servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación. Esta norma general debe aplicarse porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales para los empleados de la Contraloría General de la República, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00467-01(3316-04)

Actor: JOSE LUCIO SIERRA MORENO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por JOSE LUCIO SIERRA MORENO contra la Caja Nacional de Previsión Social.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo en virtud de que Cajanal no resolvió dentro del término legal previsto en el artículo 40 del C.C.A. la petición de revisión y corrección de la liquidación efectuada a la pensión de vejez del señor JOSE LUCIO SIERRA MORENO, presentada el 4 de marzo de 2002, y a declarar la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo de Cajanal frente al petición aludida. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de vejez con base en el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios comprendido entre el 22 de septiembre de 1999 y el 21 de marzo de 2000, a saber, sueldo, prima técnica, vacaciones en dinero y primas de vacaciones, de servicios y de navidad; a pagarle los ajustes de valor o indexación sobre las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 177 del C.C.A; y a darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios por más de 32 años a la Contraloría General de la República por lo que se hizo acreedor a la pensión de jubilación en los términos del artículo 7 del Decreto 929 de 1976, régimen especial de pensiones aplicable a los funcionarios de la entidad. Para la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de

1994, el señor José Lucio Sierra contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicio por lo que, para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión, debió aplicársele el régimen anterior consagrado en el decreto 929 de 1976, artículo 7, liquidado con base en el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios. La pensión de jubilación le fue reconocida, a partir del 22 de marzo de 2000, en cuantía de $978.966.56, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados por 5 años, 11 meses y 21 días. Como la pensión quedó ilegalmente liquidada, el 4 de marzo de 2002 solicitó ante Cajanal su revisión y corrección y la entidad incurrió en silencio administrativo negativo (art. 40 C.C.A.). NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto Ley 929 de 1976, artículo 7, Decreto 1045 de 1978, artículo 45, y Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 2. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, excluyendo como factor salarial lo devengado por concepto de vacaciones (fls. 52 a 65). Consideró producido el silencio administrativo negativo porque transcurrieron tres meses desde la fecha de la petición sin que la administración hubiera realizado pronunciamiento alguno al respecto (artículo 40 del C.C.A.), tal como se reconoció en el proveído de 14 de febrero de 2003. Así, para el momento

de la presentación de la demanda, la parte actora actuó correctamente. Afirmó que aunque el demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, no había cumplido los requisitos para hacerse beneficiario de la pensión vitalicia de jubilación, ya que le hacía falta el requisito de la edad, sí cumplía las dos condiciones previstas en el inciso 2 del artículo 36 de la citada ley pues, además de contar con más de 40 años de edad, tenía más de 15 años de servicio, por lo que su situación pensional debió definirse teniendo en cuenta el régimen legal anterior. Encontrándose el actor dentro del régimen de transición, el reconocimiento de su pensión debió realizarse conforme a lo dispuesto por el Decreto 929 de 1976, que consagra el régimen especial aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República. Cajanal respetó lo relativo a la edad, tiempo y monto consagrados en el Decreto 929 de 1976 pero no aplicó adecuadamente el régimen de transición pues omitió incluir en la liquidación todos los factores salariales devengados por el actor. La administración ha debido reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, ahora de vejez, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado por él durante el último semestre laborado en la entidad pues la base de liquidación de la pensión de jubilación para estos funcionarios debe ser el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, exceptuando las vacaciones pues las mismas no se encuentran contempladas en el artículo 45 del Decreto 1045 de

1978 como factor salarial. Cajanal incluyó en la liquidación pensional la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, omitiendo las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, debidamente certificadas por la Contraloría General de la República. La entidad demandada deberá hacer estos reconocimientos pero podrá realizar los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados por el actor en el último semestre laborado y allí en adelante. EL RECURSO La parte accionada interpuso recurso de apelación (fls. 66 a 67). Sustentó su inconformidad diciendo que al demandante se le aplicó el régimen de transición respecto a la edad, tiempo y monto de la pensión pues se pensionó con 55 años de edad, 20 años de servicio y con un monto equivalente al 75%, tal como lo preceptúan el Decreto 929 de 1976 y la Ley 100 de 1993, pero el período sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales que deben incluirse son los enlistados en el artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Como la norma señala taxativamente los factores sobre los cuales se deben hacer las cotizaciones al sistema, cualquier descuento que se haga por fuera de estos lineamientos se consideraría ilegal. Cajanal liquidó la prestación con el promedio de lo devengado durante 5 años, 11 meses y 21 días, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios. No es posible aplicar el Decreto 929 de 1976, en cuanto estipula que la

pensión de jubilación debe liquidarse con el promedio de lo devengado durante el último semestre de servicios, ni incluir los factores solicitados por el demandante pues no están consagrados en el Decreto 1158 de 1994 como parte integrante del ingreso base de cotización. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor José Lucio Sierra Moreno tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República. Acto acusado El Acto ficto o presunto negativo, producto del silencio de la administración respecto de la petición de reliquidación pensional presentada por el actor el 4 de marzo de 2002 (fl.2). De lo probado en el proceso Está probado en autos que, a través de la Resolución No. 010386 de 3 de mayo de 2001, la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia por vejez por haber laborado para la Contraloría General de la República desde el 2 de febrero de 1968 hasta el 21 de marzo de 2000, en cuantía de $978.966.56, efectiva a partir del 22 de marzo de

2000. Incluyó como factores salariales para la liquidación la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima técnica devengadas entre el 1 de abril de

1994 y el 21 de marzo de 2000 (fl.47). El 4 de marzo de 2002 (fl. 29) el actor solicitó a la entidad demandada revisar y corregir la liquidación pensional por haberla efectuado ilegalmente. El actor adujo que la entidad no le respondió y planteó la existencia del acto ficto presunto negativo que lo habilitaba para acudir ante esta jurisdicción. El artículo 40 del C.C.A. establece que para que opere el silencio administrativo negativo es necesario que transcurra el término de tres meses sin que la administración realice pronunciamiento alguno. La entidad demandada dio respuesta a la petición del actor mediante Auto No. 110922 de 12 de agosto de 2002, en el que ordenó a la División de Registro y Control de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal comunicarle que no era posible acceder a la solicitud de revisión de la liquidación de la pensión reconocida por Resolución No. 010386 de 3 de mayo de 2001. Sin embargo, como no obra prueba de la notificación del Auto No. 110922 de 12 de agosto de 2002, debe entenderse que operó el silencio administrativo negativo y que, por ende, el actor no estaba en la obligación de demandarlo. Con la certificación de sueldos y factores salariales expedida por la Contraloría General de la República quedó demostrado que entre el 22 de septiembre de 1999 y el 21 de marzo de 2000, el actor devengó sueldo, prima técnica, vacaciones y primas de navidad, de servicios y de vacaciones (fl. 4). Para decidir la controversia la Sala tiene en cuenta los siguientes

argumentos: Para efectos de pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. Adicionalmente conviene precisar que el Decreto 929 de 1976 estipula en su artículo 17: “En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.”. En relación con este reenvío es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión,

pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”. El Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, sí establecía la regla general para determinar los factores salariales de los empleados del ente fiscalizador, enlistando así los factores de salario: “ART. 40.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que

habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b)La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d)La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicios.”.

Como según la citada norma constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por

disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. Esta norma general debe aplicarse porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales para los empleados de la Contraloría General de la República, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. Ahora bien, como la especialidad del régimen pensional de estos empleados se dirige a dotarlos de condiciones más favorables no puede negárseles un derecho que se le reconoce a la generalidad de los empleados aduciendo su falta de consagración en las normas especiales. En consecuencia, el señor José Lucio Sierra Moreno tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación, desde el 22 de marzo de 2000, fecha a partir de la cual le fue reconocida la prestación, incluyendo como factores salariales la prima técnica y las primas de servicios, vacaciones y navidad. No se incluirá lo devengado por vacaciones porque no aparece enlistada en los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Debe aclararse que el reconocimiento del auxilio de alimentación y de la bonificación por servicios que el Tribunal incluyó en la reliquidación pensional no

fueron devengados por el actor durante el último semestre de servicios, además, no fueron solicitados en la demandada razón por la cual la sentencia apelada será aclarada en este sentido. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada debe ser confirmada con la aclaración de que deben excluirse de la reliquidación pensional el auxilio de alimentación y la bonificación por servicios. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada de 30 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por José Lucio Sierra Moreno, con la aclaración de que deben excluirse de la reliquidación pensional el auxilio de alimentación y la bonificación por servicios. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE