CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-00761-01(1073-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de la Registraduría Nacional

del Estado Civil / PENSION DE JUBILACION EN LA REGISTRADURIA

NACIONAL DEL ESTADO CIVIL – Liquidación / RELIQUIDACION DE LA

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad demandada se limita a expresar que la Caja Nacional de Previsión Social ha sido cuidadosa en dar aplicación al Decreto 603 de 1977 cuando el solicitante presta sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en cuyo artículo 17 establece la edad y el tiempo de jubilación, sin que en ninguno de sus artículos contemple los factores a tener en cuenta para la jubilación. En esas condiciones estima la entidad de previsión demandada que ante tal vacío nos debemos remitir a la regla general contemplada en las leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993, es decir que su cuantía se debe obtener de los factores que hayan servido de base para los aportes en el último año de servicio. El Estatuto aplicable a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en materia de pensión de jubilación para quienes se encuentren en la situación de la actora, es el Decreto 603 de 1977, el cual en su artículo 17 señala la cuantía de la pensión, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, conceptos distintos a las previsiones de la Ley 33 de 1985: Esta señala la cuantía en la pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Es cierto que el

Decreto 603 de 1977 no precisó cuales eran los factores que debían tenerse en cuenta para establecer el 75% de los salarios devengados en el último año de servicio, no obstante ello no indica que deba aplicarse la Ley 33 de 1985, la cual expresamente dispuso que no quedaban comprendidos en la regla general en ella establecida, los empleados oficiales que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones o de uno de excepción, como lo es el citado Decreto 603 de 1977. La Sala al resolver controversias similares y en múltiples oportunidades y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. Por las razones que anteceden, la Sala encuentra acertada la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas en cuanto ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a la actora, en la cual se le incluya la proporción correspondiente a prima de vacaciones y prima de navidad percibidas durante el último año de servicio. Así mismo comparte la decisión en cuanto ordenó el reconocimiento y pago del reajuste correspondiente por prescripción trienal a partir del 4 de abril de 1999,

dado que formuló la solicitud de reliquidación el 4 de abril de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00761-01(1073-05)

Actor: ROSA HELENA BERNAL RAMIREZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S ROSOA ELENA BERNAL RAMÍREZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución No. 9074 de 24 de agosto de 1995 y del Auto No. 112730 de 6 de septiembre del mismo año, expedidos por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de los cuales le negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación a la actora en el equivalente al 75% de los factores de salario devengados en el último año de servicio inmediatamente anterior a la fecha del retiro del servicio oficial, de acuerdo con el

régimen especial aplicable a los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil según el Decreto 603 de 1977 y demás normas concordantes. Que en consecuencia se ordene liquidar y pagar a la actora la totalidad de las diferencias que resulten entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución 9074 de 24 de agosto de 1995, a partir de la fecha del retiro del servicio oficial, hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores de salario y lo que se determine paga en la sentencia, teniendo en cuenta para el efecto las siguientes partidas: prima de antigüedad, prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, prima electoral, horas extras, bonificación por servicios, además de los que se tuvieron en cuenta en la Resolución impugnada y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que la actora prestó sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil por más de veinte (20) años. En consecuencia, la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 9074 de 24 de agosto de 1995 le reconoció la pensión de jubilación efectiva a partir del 1º de enero de 1995. El 4 de abril de 2002 solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social revisión de la pensión para que se le tuvieran en cuenta todos los factores de salario, petición que fue denegada mediante el segundo de los actos acusados -, Auto No. 112730 de 6 de septiembre de 2002.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C. N. artículos 2, 6, 25 y 53.  Código Civil art. 10  Ley 57 de 1887, artículo 10  Decreto 603 de 1977  Decreto 329 de 1979  Decretos 2567, 1160 y 1430 de 1982  Leyes 33 y 62 de 1985.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito en relación con la Resolución 9074 de 24 de agosto de 1995 por falta de agotamiento de la vía gubernativa y declaró la nulidad de la decisión contenida en el Auto 112730 de 6 de septiembre de 2002 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social por medio de la cual denegó la reliquidación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar y reconocer a la actora en debida forma el reajuste de la pensión a partir del 4 de abril de 1999 por prescripción trienal, teniendo en cuenta en la nueva liquidación la prima de vacaciones y la prima de navidad, y denegó las demás pretensiones de la demanda. Fundó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Encontró probado que a ROSA ELENA BERNAL RAMÍREZ mediante Resolución No. 009074 de 24 de agosto de 1995, se le reconoció una pensión de jubilación

efectiva a partir del 1º de enero de 1995, teniendo en cuenta como factores para establecer la base de liquidación, la asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, por haber laborado en la Registraduría Nacional del Estado Civil, desde el 29 de agosto de 1960 hasta el 30 de diciembre de 1994. Posteriormente, mediante escrito de 4 de abril de 2002 la actora solicitó la reliquidación de la pensión para que se le tuvieran en cuenta, todos los factores de salario por ella devengados, petición denegada mediante Auto No. 112730 de 6 de septiembre de 2002. Estimó el Juzgador de primera instancia que es cierto que, cuando la actora se pensionó, ya había entrado en vigencia la Ley 33 de 1985, no obstante la Registraduría Nacional del Estado Civil tienen normatividad propia, no siendo aplicable la citada ley por la Caja Nacional de Previsión Social. Por disposición del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esta no se aplica al personal que se haya pensionado bajo el régimen especial y las normas que consagran la pensión para algunos cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se refieren a un régimen especial. El artículo 17 del Decreto 603 de 1977 determina que los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil que hayan laborado por veinte (20) años continuos o discontinuos tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, cualquiera sea su edad, es decir, poseen un régimen especial de jubilación. En armonía con lo anterior, también se les aplica el artículo 45 del Decreto 1045

de 1978, por remisión del artículo 3º del Decreto 329 de 1979. As las cosas, el salario base para efectuar la liquidación de la pensión comprenderá no sólo la asignación básica mensual, sino también los demás factores que percibió el servidor por causa de su relación laboral durante el último año de servicio. Trascribe al parte pertinente de lo expuesto por esta Sección en sentencia de 28 de octubre de 1993 dictada en el proceso No. 5244 y expresa: Encontrándose plenamente establecido las disposiciones que debieron aplicarse al caso sub-judice y al llenar las actora los requisitos exigidos por la ley, debió liquidarse el monto de su pensión teniendo en cuenta los factores por ella devengados durante el último año de prestación de servicios, los cuales se hallan debidamente estipulados en la certificación de folio 8, expedida por el Pagador de la Registraduría Nacional del Estado Civil en donde certifica que la actora en el cargo de Técnico Administrativo grado 4065 – 04, devengó durante el año comprendido entre el 1º de agosto de 1993 al 30 de julio de 1994, los valores correspondientes a conceptos por: Asignación Básica, Prima de Antigüedad, Subsidio de Alimentación y Transporte, Horas Extras, Bonificación, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad, por lo que el ente accionado debió aplicar el porcentaje del 75% a lo que resultare de la suma de los anteriores factores. En cuanto a la Prima Electora,, debe advertirse que el último año laborado por la demandante, esto es el ocurrido entre el 1º de agosto de 1993 al 30 de julio de

1994, según certificación visible a folio 8, ésta no percibió la referida prima, razón por la cual se debe negar la misma. Si al momento de reconocerse la pensión de jubilación al accionante mediante la resolución No. 009074 de agosto 24 de 1995, se tuvo en cuenta la pensión regulada por el Decreto 610 de 1977, no hay duda que en relación con los factores de salario que se desestimaron, no se le dio aplicación a este decreto. Acerca de la solicitud de nulidad de la Resolución No. 009074 de agosto 24 de 1995 visible a folio 2, considera la Sala que respecto a dicho acto administrativo no se cumplió con el requisito contemplado en el artículo 63 del C. C. A. el cual exige para poder acudir a la Jurisdicción Contenciosa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el previo agotamiento de la vía gubernativa, en razón a que el numeral 5º de la parte resolutiva se menciona la procedencia del recurso de apelación, el cual es obligatorio para efectos de considerar agotada la vía gubernativa, del cual no se hizo uso. Por lo tanto, teniendo en cuenta que para el presente caso no se agotó la vía gubernativa con relación a la Resolución 009074 de agosto 24 de 1995, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, se tiene que respecto de esta resolución se declara inhibida la Corporación. Con base en lo anterior deberá la Sala acceder a las súplicas de la demanda y declarar la nulidad del acto acusado, al probar la parte actora que se incurrió en

violación directa de la ley que consagra la pensión de los empleados de la Registraduría del Estado Civil y al aplicarse una normatividad que no era de recibo al caso estudiado, en consecuencia, se deberá reconocer la pensión solicitada teniendo en cuenta lo realmente devengado y que no fue incluido con anterioridad por la accionante (prima de vacaciones y prima de navidad), a partir del 4 de abril de 1999 por prescripción trienal, toda vez, que la petición en vía administrativa fue elevada el 4 de abril de 2002, según se desprende del acto acusado.” FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 114 y 115 del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, del cual se resumen las siguientes razones de inconformidad: Expresa que la Caja Nacional de Previsión Social siempre ha sido cuidadosa en la aplicación del Decreto 603 de 1977, cuando el solicitante presta sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil, y por las características de sus labores, goza del régimen especial previsto en dichas normas. Pero los beneficios allí consagrados lo son respecto de la edad, el tiempo y el monto. Debemos tener en cuenta dice el recurrente, que los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil están regidos por el Decreto Ley 603 de 1977, en cuyo artículo 17 establece la edad y el tiempo de jubilación sin que en ninguno de sus artículos contemple los factores a tener en cuenta para la jubilación. Ante ese vació, por hermenéutica jurídica, nos debemos remitir a la

norma general constituida en los últimos años por las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, en las cuales se identifica un común denominador que consiste en calcular el monto de la pensión sobre los salarios recibidos, pero que constituya ingreso base de cotización, así lo reza en los artículos 3 de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 21 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1158 de 1994. Dentro de ese orden de ideas, la pensión de esos servidores públicos, debe calcularse sobre el ingreso base de liquidación a partir del 1º de abril de 1994, y sobre los factores que se aportó con anterioridad a la fecha indicada. Para resolver, se C O N S I D E R A La Sala confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: Advirtió el a-quo que si bien la actora accedió a la pensión de jubilación cuando ya había entrado en vigencia la Ley 33 de 1985, la circunstancia de que su derecho hubiera tenido origen en normas propias de la actividad desarrollada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, su situación debió regirse por su propio estatuto (Decreto 603 de 1977); no era procedente la aplicación de las disposiciones de la Ley 33 de 1985, en razón a que si bien esta ley en el inciso primero del artículo 1º señala una regla general aplicable a todos los empleados oficiales, en el inciso segundo del mismo artículo dispuso:

“No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” La entidad demandada mediante su apoderado, no controvierte el anterior planteamiento, pues se limita a expresar que la Caja Nacional de Previsión Social ha sido cuidadosa en dar aplicación al Decreto 603 de 1977 cuando el solicitante presta sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en cuyo artículo 17 establece la edad y el tiempo de jubilación, sin que en ninguno de sus artículos contemple los factores a tener en cuenta para la jubilación. En esas condiciones estima la entidad de previsión demandada que ante tal vacío nos debemos remitir a la regla general contemplada en las leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993, es decir que su cuantía se debe obtener de los factores que hayan servido de base para los aportes en el último año de servicio. La argumentación anterior no es recibo, pues en el proceso se encuentra demostrado que la entidad demandada mediante Resolución No. 009074 de 24 de agosto de 1995 reconoció la pensión de jubilación a ROSA ELENA BERNAL RAMÍREZ, efectiva a partir del 1º de enero de 1995, luego de haber prestado sus servicios en la Registraduría Nacional del Estado Civil durante 12.239 días, es decir, durante más de 20 años. Ultimo cargo desempeñado, TÉCNICO ADMINISTRATIVO 4065. Nació el 19 de marzo de 1944, para la fecha de expedición de la citada Resolución contaba con 50 años de edad.

El Estatuto aplicable a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en materia de pensión de jubilación para quienes se encuentren en la situación de la actora, es el Decreto 603 de 1977, el cual en su artículo 17 prescribe: “El empleado de la Registraduría Nacional del Estado Civil que por 16 años continuos o discontinuos haya servido en el laboratorio fotográfico como jefe de sección o de grupo; o como fotógrafo; o que haya desempeñado el cargo de dactiloscopista; o trabajado en el proceso de prensado o laminado de cédulas de ciudadanía o tarjetas de identidad como prensador, troquelador, estampador, armador o revisor, tiene derecho, al llegar a la edad de 50 años a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.” (Se destaca) Obsérvese que, la disposición trascrita, señala la cuantía de la pensión, se repite, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, conceptos distintos a las previsiones de la Ley 33 de 1985 : Esta señala la cuantía en la pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Es cierto que el Decreto 603 de 1977 no precisó cuales eran los factores que debían tenerse en cuenta para establecer el 75% de los salarios devengados en el último año de servicio, no obstante ello no indica que deba aplicarse la Ley 33 de

1985, la cual expresamente dispuso que no quedaban comprendidos en la regla general en ella establecida, los empleados oficiales que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones o de uno de excepción, como lo es el citado Decreto 603 de 1977. La Sala al resolver controversias similares y en múltiples oportunidades y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. Por las razones que anteceden, la Sala encuentra acertada la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas en cuanto ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a la actora, en la cual se le incluya la proporción correspondiente a prima de vacaciones y prima de navidad percibidas durante el último año de servicio. Así mismo comparte la decisión en cuanto ordenó el reconocimiento y pago del reajuste correspondiente por prescripción trienal a partir del 4 de abril de 1999, dado que formuló la solicitud de reliquidación el 4 de abril de 2002. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 16 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por ROSA ELENA BERNAL RAMÍREZ de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO